中国金融法治报告(2009)图书
Annual report on financial laws and regulations of China
[内容简介] 本书对2007-2008年度中国金融法治动向进行前瞻和预测,对相关领域的监管、从业以及研究人员均具指导意义。
Abstract
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Foreword
主要编撰者简介
Brief Introduction of Key Authors
法律声明
摘要
前言
总报告
法治愿景下的中国金融改革*
一 中国金融法治化的基本历程
(一)1978~1994年的中国金融法治化历程
1.金融法规制定的基本情况
2.中国人民银行对金融业的管理
3.对这一时期金融法治状况的评价
(二)1995~2002年的金融法治化进程
1.1995~2002年金融法治化的背景
2.1995~2002年的金融立法
3.1995~2002年的金融监管
4.对这一时期金融法治进展的评价
(三)2002年之后的金融法治化进程
1.2002年以后金融法治化的背景
2.2002年后的金融立法
3.2002年以后的金融监管
二 中国金融法治化的主要成就和基本特点
(一)中国金融法治化的主要成就
1.初步建立了相对完备的金融法律体系
2.建立了与金融业发展相适应的监管机制
3.强化了金融机构、投资者、金融消费者等私法主体的权利意识
4.初步形成了金融发展所需要的法律秩序环境
5.初步形成了金融市场主体利益平衡机制
(二)中国金融法治化的基本特点
1.从过程上看,中国的金融法治化是一个渐进演化的过程
2.从主导因素上看,行政权力在中国金融法治化过程中起主导作用
3.从法律与金融改革的关系上看,行政权力制定的行政法规、部门规章、规范性文件要领先于金融改革措施,全国人大及其常委会制定的法律要滞后于金融改革措施
三 中国金融法治化存在的主要问题
(一)金融法律体系虽已初步形成,但还存在空白领域
(二)对投资者、金融消费者利益保护不足
(三)金融监管机构权限过大
(四)对金融机构的创新权利限制过严
(五)司法体制尚未完全发挥作用
四 中国金融法治化进程展望
(一)金融法律规则的形成机制将更加合理
(二)金融监管机构权利与金融市场主体权利的配置将更加平衡
(三)金融监管机构的执法更加公开透明
(四)司法体制在金融发展中的作用更加显著
全球金融危机背景下的中国金融法治建设*
一 继续推进金融法律制度建设,完善金融监管法规体系
(一)集中清理已有金融法规
(二)适应金融市场的发展需要,加快金融法律法规的立法步伐
二 加强金融监管执法,维护金融市场秩序
三 完善金融司法,推进法治建设
四 积极采取政策措施,应对重大自然灾害和突发事件
五 调整金融政策,应对全球金融危机
六 全球金融危机下中国金融法治建设前瞻
改革开放三十年中国金融法治化进程
改革开放三十年中国银行业法治化进程
一 银行业监管法治的理论基础
(一)回归法律属性的法治图景
1.中西方回归法律属性的法治理论概说
2.可作形式与实质意义区分的法治内涵
(二)银行业监管的实质法治
1.规范意义上的法治价值
2.实证意义上的法治价值
3.银行业监管的实质法治
(三)银行业监管的形式法治
1.银行业监管法律规则的普遍性
2.银行业监管法律规则的透明度
3.银行业监管法律规则的执行力
4.银行业监管法律规则的系统化
二 银行业监管法治的现实发展
(一)银行业依法监管和法治建设的措施与成就
1.以银行业监管法律为核心,进行全方位的监管立法,基本构建了我国现代银行监管规则体系
2.为促进银行业稳健发展,坚持宽严结合的立法原则,实现了放松监管基础上的有效监管
3.适应行政法治建设进程,制定行政许可、处罚、复议规则,有效规范了最为重要的银行业监管权力
4.建立新型法律工作机制,不但规范了银监会内部的规则制定行为,而且提升了银行业监管的规则质量
5.通过改进相关制度、机制,加强了银行业监管规则的可操作性、实践性,以及亟待提高的执行力建设
6.集中开展法规清理,组织法规汇编,适应了银行业监管规则的科学性、规范性与统一性要求
7.改进监管执法机制,实行执法质量管理,有效改善了银行业监管系统的执法方法、执法水平和执法效果
(二)我国银行业依法监管和法治建设的基本经验
1.政府主导行政法治建设,为我国银行业依法监管和监管法治化提供了重要前提
2.牢牢把握依法行政精神,是推进我国银行业依法监管和监管法治化的基本要求
3.创新法律工作机制,是我国银行业依法监管和监管法治化取得成效的可靠保障
4.发挥政策法规专门力量作用,是推动我国银行业依法监管和监管法治化的重要举措
(三)当前银行业依法监管和监管法治建设所面临的主要问题
1.仍然存在一定程度的法律空白,致使某些领域无法可依
2.部分规则条款可操作性不强,影响监管规则有效执行
3.对金融创新带来的监管规避,未能予以有效法律应对
4.部分职能与权责不清,亟待国家立法层面厘定
(四)全面推进我国银行业依法监管和监管法治建设
1.填补立法空白,健全银行业监管法律规则体系
2.加强立法规划,构建科学、前瞻的监管规则体系
3.细化监管规则,着力增强银行业监管规则的可操作性
4.运行法律工作机制,大力提升银行业监管规则的执行力
5.加强法律研究和法律培训,努力提高执法队伍法治意识和整体素质
改革开放三十年中国证券与期货业法治化进程
一 萌芽时期的证券业法治建设(1978~1992)
(一)萌芽时期的证券市场法制建设
1.债券市场
2.股票市场
(二)萌芽时期的证券市场监管
1.财政部对证券市场的独立管理
2.由中国人民银行主导的监管
(三)发展特点及问题
二 起步时期的证券期货业法治建设(1993~1998)
(一)起步时期的证券期货市场法制建设
1.证券市场整体性立法
2.股票市场
3.债券市场
4.期货市场
(二)起步时期的证券期货市场监管
(三)起步时期的证券期货市场司法发展情况
1.证券市场
2.期货市场
(四)发展特点及问题
三 巩固调整时期的证券期货业法治化进程(1999~2004)
(一)巩固调整时期的证券期货市场法制建设
1.证券市场整体性立法
2.股票市场
3.债券市场
4.期货市场
(二)巩固调整时期的证券期货市场监管
1.证券市场监管
2.期货市场监管
(三)巩固调整时期的证券期货市场司法发展情况
1.证券市场
2.期货市场
(四)发展特点及问题
四 加速发展时期的证券期货业法治化进程(2005年以来)
(一)加速发展时期证券期货市场法制建设
1.证券市场整体性立法
2.股票市场
3.债券市场
4.期货市场
(二)加速发展时期的证券期货市场监管
1.证监会的综合监管
2.多层次监管网络系统作用的发挥
(三)加速发展时期的证券期货市场司法发展情况
(四)发展特点及问题
五 展望与建议
(一)立法方面,需要不断调整、补充现有法律法规体系,完善法律制度保障
1.加强投资者利益保护制度
2.适时推动证券发行制度由核准制向注册制的转变
3.大力推进多层次股票市场体系建设
(二)执法方面,需要加强和改进证券期货市场监管
1.加强监管队伍建设,提高监管效率
2.充分发挥自律组织的自律监管职能
(三)司法方面,需要继续推动司法建设,强化司法救济
1.提高司法人员的专业能力
2.改革完善证券民事诉讼制度
改革开放三十年中国证券投资基金业法治化进程
一 1991~1997年,地方立法催生证券投资基金雏形,快速发展暴露诸多问题,监管机构进行全面整顿
1.基金行业统一立法处于空白,基金的设立、管理、托管、投资等环节均缺乏明确的法律依据
2.整个行业缺乏有效的监管机构和监管规则,对基金的规范基本都是地方性法规
3.基金的法律架构不明确
4.对投资人的保护薄弱
二 1997~1999年,证券投资基金实现统一立法,基金行业迈入规范发展快行线
1.中国证监会围绕《证券投资基金管理暂行办法》颁布了一系列规章及规范性文件,证券投资基金的法律架构初见雏形
2.明确了证券投资基金的监管体系,中国证监会负责对证券投资基金的审批和监管,并将部分职能下放到各地派出机构行使,使得监管工作更加及时、全面
3.开始关注基金投资运作上的问题
4.开始加强对基金管理公司及人员的管理
三 2000~2003年,以《开放式证券投资基金试点办法》为重要里程碑,基金法治化进程全面展开
四 2003~2004年,《中华人民共和国证券投资基金法》出台,确立了证券投资基金单独立法的格局,配套法规基本成形
五 2005~2008年,证券投资基金立法更加充实、完善,对证券投资基金行业的监管逐步加强
1.修订后的《中华人民共和国证券法》首次直接将证券投资基金纳入其调整范围,在基金立法史上具有重要意义
2.继续完善以基金管理公司为规范对象的立法
3.加强对基金产品的规范
4.加强对基金投资的监管
5.立法继续加强对基金持有人的保护,基金持有人维权意识觉醒,维权诉讼时有发生
6.逐步加强对基金销售的监管,立法逐步完善
7.专户理财业务水到渠成,政策及时放行
8.立法鼓励探索境外投资,基金管理公司QDII起航
六 证券投资基金法治建设需继续完善
1.证监会与银监会对基金代销机构的协同监管仍需加强
2.进一步增强法律的透明度
七 证券投资基金法治建设前瞻
改革开放三十年中国保险业法治化进程
一 改革开放三十年来我国的保险业立法
(一)主要阶段
1.酝酿阶段(1978~1981)
2.起步阶段(1981~1995)
3.逐步完善阶段(1995年以后)
(二)法制现状
1.法律层面
2.行政法规层面
3.规章与规范性文件层面
4.地方法规层面
(三)主要特点
1.从总体上讲,发展快、成就大
2.分时间段看,前二十年慢、后十年快
3.从结果上看,初步建立起了比较完善的保险法制体系,依法监管程度大大提高
4.从不足上看,许多制度层级较低,有待改善
二 改革开放三十年来我国的保险监管与保险执法
(一)保险监管与执法机构的演变
(二)保险监管内容的演进
1.直接领导并监管阶段(1978~1985)
2.严格条款费率管制阶段(1985~1995)
3.加强市场行为监管阶段(1995~2003)
4.市场行为监管和偿付能力监管并重阶段(2003~2006)
5.市场行为监管、偿付能力监管、公司治理结构监管三支柱监管阶段(2006年以来)
(三)保险监管与执法现状
三 改革开放三十年来我国的保险司法
四 我国保险业法治化存在的问题与不足
1.保险立法方面
2.保险监管方面
3.保险司法方面
五 对我国保险业法治化的展望
(一)保险法制将继续完善
1.《中华人民共和国保险法》二次修订有望在短期内完成
2.相关保险行政法规将进行修改
3.保险规章和规范性文件将不断完善
(二)保险监管将持续强化
(三)保险司法将不断改进
改革开放三十年中国信托业法治化进程*
一 信托业的法治化进程
(一)改革开放三十年信托业立法
1.行政管制阶段(1978~1985)
2.法治化初始阶段(1986~2000)
3.法治化完善阶段(2001年以后)
(二)改革开放三十年信托业监管与执法
1.信托业监管与执法机构的演变
2.信托业监管与执法内容的演进
(三)改革开放三十年信托司法
二 信托业法治化存在的主要问题
(一)信托业缺乏上位法,与其他金融法律不相协调
(二)与《中华人民共和国信托法》相配套的法律、法规亟待完善
(三)《中华人民共和国信托法》缺乏必要的司法解释
三 推进信托法治建设的政策建议
(一)继续完善信托业立法
(二)转变信托业监管模式
(三)强化信托公司的法人治理结构
(四)信托司法仍需不断改进
改革开放三十年中国外汇管理法治化进程
一 三十年来外汇管理法治进程的主要阶段
(一)双轨制阶段(1978~1993)
1.支持外贸发展,对出口创汇企业实行外汇留成制度
2.建立和发展外汇调剂市场,引入市场配置外汇资源的机制
3.外汇市场主体开始多样化
4.放宽对境内居民的外汇管理,满足居民用汇需要
(二)市场体制初步建立阶段(1994~2001)
(三)市场体制进一步完善阶段(2002年至今)
二 三十年来外汇管理法治的成就
(一)经常项目外汇管理制度化
(二)资本项目外汇管理逐步放开
(三)人民币汇率形成日益市场化
(四)外汇市场建立并获得长足发展
(五)跨境资本流动监测体系不断健全
三 三十年来外汇管理法治化存在的不足之处
(一)某些需要管理的领域尚有法规空白,部分管理细则尚未出台
(二)立法层次尚不合理
(三)尚未完全建立起外汇资金流入流出均衡管理法规体系
四 三十年来外汇管理法治经验总结
(一)坚持改革开放
(二)坚持从实际出发
(三)坚持把促进国际收支平衡作为中心任务
(四)坚持防范风险
前沿与热点
中国银行业法治建设的过去与未来*
完善中国金融立法与监管 积极应对金融危机*
一 从金融危机反思美国金融监管体制
1.美国“多头双线”的监管模式已经不能适应金融业的发展
2.过度依赖行业自律,忽视外部监管
二 金融危机后美国对金融监管体系进行的改革尝试
三 完善中国金融监管与立法,积极应对金融危机
1.建立金融危机应急处理法律机制,及时应对和化解金融危机
2.弥补立法空白,支持金融业发展
3.加强金融监管机构的协同配合
4.从机构监管向“目标导向”监管跨越
5.正确处理金融监管与金融创新的辩证关系
公司上市制度的创新与法律边界
一 公司上市与上市交易审核的法律依据与解释
二 非上市公司换股与发行的批准制度
三 公司公众化与股票上市交易的法律支撑与制度安排
证券公司发展与投资者保护的新起点
一 《条例》的制定背景、要解决的主要问题
二 《条例》的指导思想
1.全面建立证券公司监管制度,建立确保证券公司健康发展的长效机制
2.切实保护客户的合法权益,以制度防范侵害客户行为的发生
3.促进证券公司发展,为证券公司的创新发展预留必要的空间
4.贯彻社会主义法制统一原则,贯彻科学立法与民主立法的要求
三 《条例》所确立的主要制度
(一)严格证券公司准入制度,规范股东行为,塑造健康稳健的证券服务主体
1.禁止条件不良主体设立证券公司,并采取措施防止股东利用公司侵害投资者合法权益和社会公共利益
2.严格控制证券公司资本构成,健全证券公司责任承担能力
3.提高证券公司准入门槛并授予中国证监会根据行业发展情况,调整市场准入要求的权力
(二)确立较为完善的证券公司高管人员监管制度
1.将《证券法》关于证券公司董事、监事、高管人员应当在任职前取得任职资格的规定具体化,选任忠诚、勤勉的管理层
2.完善对证券公司董事等的监管措施
(三)确立客户资产保护的第三方存管制度
1.实行客户交易结算资金的第三方存管制度
2.实行客户委托资产的保护制度
3.实行融资融券业务中客户资产的保护制度
4.明确客户资产法律属性以及监督机制
(四)进一步完善了证券公司的治理结构,较为系统地规定了证券公司的基本业务规则、风险控制措施等制度
四 进一步完善《条例》的一些思考
(一)妥善平衡金融发展与成文法稳定性之间的关系
(二)进一步深入研究证券公司与客户的法律关系、明确相关行为的性质
(三)进一步加强证券公司监管立法的前瞻性
从美国次贷危机看我国存款保险制度的建立
一 传统的问题银行的救助处置机制存在严重缺陷
1.银监当局的职责是监督银行业机构合法稳健经营,对于问题金融机构实施早期干预和强制纠正
2.中央银行的职责是履行最后贷款人责任
3.存款保险机构的职责是处置问题银行,保护存款人的利益
4.当金融市场出现系统性风险时,中央银行是金融体系最后的稳定器
二 对加快我国的存款保险制度建设的几点建议
(一)必须加快存款保险制度的建设
(二)不要过于苛求制度的完美
(三)存款保险制度设计要有前瞻性
(四)我国的存款保险体系的设计应兼顾地方利益,应充分估量制度变化所带来的风险
三 公司制模式是我国存款保险机构的现实选择
(一)行政事业单位模式
(二)独立的公司制模式
(三)基金委员会(理事会)下的公司制模式
中国公司债券发行监管体制的改革
一 公司债券与企业债券的二元并存格局
二 公司债券与企业债券的厘清
三 我国公司债券发行监管体制改革前瞻
网络银行交易的风险分配与制度规范
一 网络银行第一案及相关背景
二 网络银行的发展与交易风险分析
三 网络银行交易的风险分配与制度规范
(一)交易风险的分配与举证责任倒置
(二)网络银行进一步发展的制度规范
中国机动车强制保险的模式选择*
一 机动车强制保险的主要模式
二 我国现行立法关于强制保险模式的采行及其问题
(一)《道路交通安全法》
(二)《强制保险条例》
(三)现行立法存在的问题
三 中国应当采行的强制保险模式
(一)无过失保险模式不适合中国
(二)中国应当选择强制责任保险模式
(三)如何看待混合保险模式
论返程投资的外汇监管
一 “返程投资”的概念
二 出现“返程投资”的原因
(一)享受税收优惠
(二)规避外汇管制
(三)规避境外资本在中国境内直接投资所需的行政审批
(四)规避内资企业境外上市所需的行政审批
(五)寻求对投资的更完善的法律保护以便利融资和上市
三 对“返程投资”的监管
(一)10号文生效前外汇部门的监管
(二)10号文生效后商务部门的监管
(三)10号文生效后证监会的监管
(四)10号文生效后的外汇监管
(五)新税法下税务部门的监管
1.结束外资企业的超国民待遇
2.特殊目的公司有可能须缴纳中国的企业所得税
四 对返程投资监管的思考
(一)立法层次混淆
(二)立法语言含混不清
(三)执法缺乏透明度
(四)法律公布缺乏透明度
中国私募发行制度的历史演进及完善
一 私募发行制度在资本市场中具有较强优势
二 我国私募发行制度的历史演进
(一)1994年《公司法》实施以前(1994年7月1日之前)
1.向自然人的定向募集
2.向机构投资者的定向募集
(二)1994年《公司法》实施后至修改后的《公司法》、《证券法》实施之前(1994年7月1日~2006年1月1日)
1.信托公司的集合信托计划
2.证券公司定向发行公司债券
3.商业银行发行次级债券
4.保险公司发行次级债券
(三)修改后的《公司法》和《证券法》实施之后(2006年1月1日之后)
1.修改后的《公司法》对证券私募发行与转让的有关规定
2.修改后的《证券法》对证券私募发行与转让的有关规定
3.2006年5月6日证监会颁布的《上市公司证券发行管理办法》对私募发行的规定
三 我国立法对私募发行制度规定的不足
1.没有明确界定特定对象
2.缺乏对证券私募发行中信息披露问题的规定
3.证券私募发行受核准的限制
4.私募证券的流动性没有规定
5.私募证券的种类不够明确
四 构建和完善我国证券私募制度的意见和建议
(一)明确界定私募发行对象的范围
(二)采用私募发行事后报备制度
(三)构建我国的私募发行信息披露制度
(四)规范私募发行证券的转让
(五)建立私募基金适度监管的管理框架
论赤道原则及其在我国银行业实施的对策
一 赤道原则概述
(一)赤道原则产生的背景
(二)赤道原则文件的框架和主要内容
二 赤道原则对我国银行业的审贷与融资的特殊意义
(一)基于经济学与法经济学角度的思考
(二)国外的实践——以萨哈林二号油气项目为例
(三)对我国银行业的重大意义
1.信贷政策法规开始借鉴赤道原则
2.银行业的“绿色信贷”向赤道原则靠拢
三 赤道原则在中国实施的建议和对策
四 结语
中国主权财富基金境外投资面临的问题与对策
一 中国主权财富基金面对的国际经济大环境与加强监管的要求
二 中国主权财富基金境外投资面对的立法规制
三 中投公司境外投资面对立法规制的主要问题分析
(一)公司治理
(二)独立性和透明度
(三)经营宗旨
四 对策建议
(一)进一步提升独立性和透明度的措施
(二)进一步完善公司治理结构的措施
(三)积极支持国内企业国际化发展、产业化发展和区域发展
中国金融控股公司内部客户信息保护与共享、交叉利用问题的研究
一 金融控股公司内部的客户和客户信息
(一)个人客户就是自然人客户
(二)团体客户包括法人和非法人的社会组织
二 金融控股公司内部客户信息保护的必要性
三 关于我国客户信息保护的立法现状及发展趋势
四 金融控股公司客户信息的分类和共享交叉使用风险分析
(一)经客户授权的客户信息使用和披露的风险问题
(二)未经客户授权使用的客户信息使用和披露的风险问题
(三)合作伙伴提供的客户信息使用问题
(四)公司外购客户信息的使用问题
五 关于客户信息规范化获得和交叉使用的原则、策略与实施
(一)互惠互利原则
(二)数据安全原则
(三)无利益冲突原则
(四)利益合理分配原则
(五)保障客户体验原则
(六)合法合规原则
国际金融海啸给中国带来的挑战与机遇
一 对金融海啸的深层分析
二 中国在此次金融海啸中面临的挑战与机遇
(一)中国应当争取在国际金融体系中有更多话语权
(二)针对中国市场的监管政策
三 结论
《劳动合同法》实施背景下的保险营销员制度评析
一 变异:从美国制度到中国制度
二 混合关系:经济理性的产物
(一)委托代理关系说
(二)事实劳动关系说
(三)承揽关系说
三 可能冲击:《劳动合同法》的影响
四 代结论:营销员与保险公司之间关系的法律规范
(一)以法律的形式确认混合制
(二)建立职员制
调研报告
中国金融法治环境调研报告
一 金融法治环境存在的问题
(一)我国的金融执法效率低,法治没有真正落实
(二)部分地区司法公正和独立性有待提高,存在外部干预情况
(三)信用环境有待改善,部分地区企业诚实守信意识淡薄
(四)金融机构内控制度不健全,金融大案要案时有发生
二 改进中国金融法治环境的政策建议
(一)加强金融立法进程,加大金融监管力度,是提高金融法治环境的前提
(二)加快政府职能改革,以政府的能动性来推进地方金融法治环境的完善
(三)健全地区社会信用环境,是改善区域金融法治环境的核心保障
(四)加强金融执法,保障司法公正性与规范性,是完善区域金融法治环境的催化剂
(五)大力发展中介机构建设,提高服务水平,是完善区域金融生态环境的必要条件
附件
黑龙江省金融法治环境调研报告
一 黑龙江省金融法治环境调研情况
(一)金融机构受其他外部因素干预情况
(二)银行金融债权基本情况
(三)社会信用环境情况
(四)中介发展情况
(五)国有企业改制存在的问题
二 黑龙江省金融法治环境存在的主要问题
(一)地处东北老工业基地,国有企业历史负担过重,计划经济体制思想影响较深,造成金融机构整体发展水平较低
(二)政府直接或间接的行政干预较多,政府主导微观经济的理念还没有彻底改变,地方保护主义存在,金融债权维护机制不健全
(三)金融法治环境、司法环境有待改善,相应法律法规执行力度不够
(四)社会信用基础欠佳,企业诚信意识与个人金融风险意识比较淡薄,企业逃废金融债权,个人违背诚信原则的情况普遍
(五)黑龙江金融不良资产余额大、比例高、历史包袱重
(六)中小企业、民营企业贷款困难,个人金融服务不健全,地区金融水平不高
(七)金融机构内控制度不健全,执行力度不够,金融监管乏力,金融罚罪案件不断
三 黑龙江省改善金融法治环境的有益经验
(一)政府出台相关工作方案与计划
(二)将金融生态环境建设纳入地方政府考核指标体系中
(三)开展对严重失信企业典型案件的曝光工作
(四)启动中小企业信用等级评价试点
(五)制订企业增信行动计划
(六)政府出面帮助银行清欠
《中国金融法治报告(2009)》编委会