家事法研究2013年卷图书
Researches on Family Law Vol.2013
[内容简介] 《家事法研究》是中国法学会婚姻家庭法学研究会主办的专业学术丛刊，每年出版一卷，内容涵盖婚姻家庭法、继承法、妇女法等，间或旁及法理学、其他部门法学以及哲学、经济学、历史学、人类学、社会学、民族学等与家事法相互交叉的学科领域。《家事法研究》秉持“百花齐放、百家争鸣”的方针，不论资排辈，仅以质取文，好中取优，精选精编，是广大理论研究人员以及法律实务工作者发表最新研究成果的重要平台。2013年卷设《专题研究》、《实务研究》、《青年论坛》、《域外法研究》、《学术会议综述》和《书评随笔》栏目。本书以清新与务实的内涵构成了独特的编撰风格，又以理论与实践的融合形成了朴素的研究格调，体现了2012年以来本领域的最新研究成果。
卷首语
编委会
专题研究
婚姻家庭法的伦理分析
一 婚姻家庭法的伦理价值是由婚姻家庭关系的属性决定的
二 伦理性是婚姻家庭法的显明特征
三 我国婚姻家庭法中所蕴含的伦理道德
四 婚姻家庭财产法的伦理基础
论中国亲属法的现代化转型*
一 问题的提出
二 我国亲属法法律体系的缺失与不足
三 亲属法体系化与生态化的进路
（一）亲属法的认知转型——从感性感悟到理性认知
（二）亲属法的理念转型——从控制工具到人本治理
（三）亲属法的价值转型——从制度重视到精神构造
（四）亲属法的规范转型——从附丽民法到脱颖自立
（五）亲属法的基础转型——从个人本位到家庭本位
（六）亲属法的文化转型——从外向移植到自发内生
夫妻财产制契约研究*
一 夫妻财产制契约的法理分析
（一）夫妻财产制契约的界定
1.主体具体有特定性
2.内容涉及夫妻财产制的选择与变更
3.效力具有特殊性
4.形式具有要式性
（二）夫妻财产制契约的性质
1.财产行为说
2.身份行为说
二 夫妻财产制契约的立法例比较
（一）夫妻财产制契约的订立时间
（二）夫妻财产制契约的内容
（三）夫妻财产制契约的形式及公示方法
（四）夫妻财产制契约的生效条件
三 我国夫妻财产制契约的立法及司法实务分析
（一）夫妻财产制契约的立法分析
1.约定时间及财产范围均不受限制
2.约定内容实采独创式立法模式（也称任意式立法模式）
3.约定须采书面形式
4.约定对夫妻双方有拘束力，但不能当然对抗第三人
（二）夫妻财产制契约的适用现状
（三）夫妻财产制契约的司法实务分析——《婚姻法》第19条与《婚姻法司法解释（三）》第6条之冲突与解决途径
四 我国夫妻财产制契约的立法完善
（一）明确当事人的主体资格
1.是否需要对当事人的身份有特别要求
2.是否需对当事人的行为能力有特别规定
3.是否允许法定代理人代理
（二）明确夫妻财产制契约的内容和效力
（三）明确夫妻财产制契约的公示方法
离婚债务清偿：法律规制与伦理关怀
一 制度解构
（一）离婚债务清偿以债务性质的认定为前提
（二）离婚债务清偿以财产性质的确定为保障
（三）离婚债务清偿以清偿责任的确定为依据
二 法律规制
（一）完善夫妻债务性质的认定制度
（二）完善夫妻财产性质的认定制度
（三）完善夫妻债务清偿责任的认定制度
三 伦理关怀
（一）性别关怀原则
1.性别关怀是我国的婚姻立法传统
2.性别关怀是我国的社会现实需要
3.性别关怀是我国的司法实践智慧
（二）德性关怀原则
1.德性关怀是离婚债务清偿的目的指向
2.德性关怀是离婚债务清偿的价值意向
3.德性关怀是离婚债务清偿的普适基准
（三）生存关怀原则
1.生存关怀倡导离婚债务清偿的协商精神
2.生存关怀牵涉离婚债务清偿的可行能力
3.生存关怀呼吁离婚债务清偿的利益平衡
析《婚姻法司法解释（三）》第11条的正当性和合理性
一 《婚姻法司法解释（三）》第11条第1款的影响
二 《婚姻法司法解释（三）》第11条第1款的正当性不足
三 《婚姻法司法解释（三）》第11条第2款欠缺合理性
四 他山之石——国外立法相关规定
五 法律适用：财产法或身份法
六 结语
我国分家制度研究
一 我国分家制度的形成与发展
（一）基本概念——家、家庭与户、分家
（二）我国古代律令中的分家制度
1.秦——强制分家的法令出现
2.隋唐分家法令逐渐完备并被后代遵循
（三）分家制度淡出制定法的过程
1.自《大清民律草案》开始分家制淡出国家法律（律令）
2.民国大理院时期——分家仍然存在于判决例和解释例中
3.民国民法典——分家制完全退出制定法
二 新中国成立后农村分家习惯（法）留存之调查研究
（一）我国农村分家习惯（法）的调查研究成果
（二）研究成果对新中国成立后分家习惯（法）的描述*
1.分家发生的时间与原因
2.分家的参加人
3.分家过程
4.所分财产的范围与分配
5.分家时未出嫁的女儿的利益
6.分家的标志与后果
7.分家后养老问题
（三）结论
三 兼顾分家习惯（法）修订我国民法典的法定继承制度
（一）分家习惯（法）与继承制度的冲突
1.财产传递的方向不同
2.取得的权利不同
3.发生根据、时间不同
（二）两类《民法典继承篇草案》中法定继承的主要内容及评述
1.法定继承人范围
2.法定继承人顺序
3.子女的种类
4.配偶的法定继承地位
（三）兼顾分家习惯（法）重塑法定继承——我们所设计的法定继承制度
1.我们所设计的法定继承制度
2.对设计方案的解析与说明
（四）结束语
对忠诚协议问题的探讨
完善我国遗嘱继承制度的思考和建议
一 遗嘱继承制度的立法原则
1.保障遗嘱自由原则
2.实现财产继承目的原则
3.限制遗嘱人滥用权利原则
4.制度设置科学性原则
5.借鉴先进立法规范原则
二 现行继承法中遗嘱继承制度的缺陷分析
1.遗嘱能力规定的缺失
2.遗嘱形式的欠缺和遗嘱形式的不规范
（1）遗嘱形式中缺少录像遗嘱
（2）自书遗嘱的自书方式和代书遗嘱的代书方式的问题
（3）口头遗嘱的形式要件不完整
（4）对夫妻共同遗嘱行为的规则缺位
3.遗嘱见证人条件的不严格
4.遗嘱变更与撤销制度的简略
5.遗嘱后位继承人制度的空白
6.遗嘱信托制度的缺失
7.遗嘱执行人制度的缺失
8.“必留份”规则的简陋
9.遗赠制度的问题
10.遗嘱的效力问题
三 完善我国遗嘱继承制度的建议
1.规定自然人设立遗嘱的行为能力
2.弥补遗嘱形式的欠缺
3.关于遗嘱见证人应当具备的条件
4.关于遗嘱变更与撤销制度
5.关于遗嘱后位继承人制度
6.关于遗嘱信托制度
7.关于遗嘱执行人制度
8.构建完备的必留份制度
9.关于遗赠制度
10.关于遗嘱的无效制度
遗产继承中债权人利益保护问题探究
一 现行《继承法》中被继承人债务清偿的有关规定
（一）被继承人债务的清偿原则
（二）我国《继承法》采用的有限责任继承原则
二 我国《继承法》遗产债权人利益保护制度缺陷之检讨
（一）实践中遗产债权人利益遭受侵害的主要表现
1.被继承人生前实施的侵权行为
2.继承人或者遗产管理人违反相关义务而实施的侵权行为
3.继承人或者遗产管理人违反遗产管理职责而实施的侵权行为
（二）我国债权人利益保护方面的制度缺陷
1.遗产范围过于狭窄
2.没有兼顾继承人利益和遗产债权人利益的平等保护
3.对接受和放弃继承的期限没有作出规定
4.缺乏对债权人利益保护和权利救济的具体制度
5.遗产继承中债务清偿的规定缺乏可操作性
三 国外有关国家的遗产债权人利益保护制度与借鉴
（一）大陆法系国家的直接继承制度
（二）英美法系国家的间接继承制度
（三）国外立法启示与我国立法模式之选择
四 完善我国遗产债权人利益保护制度的立法构想
（一）明确遗产和遗产债务的范围
（二）实行有条件的有限责任继承制度
（三）完善遗产管理制度
1.确认遗产清册制度
2.建立公示催告债权人制度
（四）增设对债权人利益保护和权利救济的具体制度
1.赋予债权人遗产管理请求权
2.赋予债权人撤销权
（五）明确遗产债务的清偿方式、顺序和时间
1.遗产债务的清偿方式
2.遗产债务的清偿顺序
3.遗产债务的清偿时间
实务研究
破解夫妻共同债务司法困境之构想
一 当前认定夫妻共同债务的主要规则和理念
二 以“婚姻关系”作为推定根据的“内外有别论”的缺陷
（一）以“婚姻关系”作为推定夫妻共同债务的根据，无法识别虚假债务和违法债务，在司法实践中行不通
1.虚构的债务难以识别或排除
2.因违法犯罪行为所负的债务（赌博、嫖娼、吸毒、贩毒等违法犯罪所负债务），难以识别或排除
3.举债人恶意挥霍性消费的债务（如举债人借款出国旅游、购买奢侈品、在高级宾馆或娱乐场所进行奢侈性消费等），难以识别或排除
（二）夫妻内部追偿是“水中月”“镜中花”
（三）以“婚姻关系”作为推定夫妻共同债务的根据缺乏理论基础
（四）债权人不承担举证责任缺乏理论基础
1.债权人具有举证责任
2.债权人不承担举证责任，将会留下举证漏洞，使举证责任不周延
3.债权人举证比非举债夫妻一方举证更具合理性
4.将对外与对内举证责任完全对立，容易造成矛盾判决
（五）夫妻债务“内外有别”理解之误区
三 夫妻共同债务正义规则之构想
（一）界定夫妻共同债务与夫妻个人债务之构想
1.关于一般夫妻共同债务之构想
2.关于准夫妻共同债务之构想
3.关于夫妻个人债务之构想
4.关于夫妻共同债务判定标准之重构
（二）夫妻一方举债性质和举证责任之构想
1.夫妻一方举债性质之判断
2.夫妻一方举债之举证责任
（三）债权人主张夫妻共同债务的范围和举证责任之构想
1.债权人主张夫妻共同债务时的推定规则
2.债权人主张夫妻共同债务的举证责任
3.债权人主张准夫妻共同债务的条件和举证责任
4.夫妻一方超越日常生活需要的巨额举债，债权人主张由夫妻共同偿还的条件和举证责任
（四）夫妻债务和财产分割约定对债权人的效力
四 小结
引入家庭暴力危险评估机制 提升公安干预家暴的精准化
一 《暴力危险评估量表》的形成及应用
二 公安机关消除或降低家庭暴力危险时面临的突出问题
（一）对家庭暴力危害程度把握不准
（二）缺乏消除或降低家庭暴力危险性的有效工作方法
三 引进DA量表，评估暴力危险，提升干预效果
（一）量表法较为客观地反映施暴人的状态，为警方制定干预方案提供有力支撑
（二）有效吸纳、借鉴，服务干预一线
（三）精确指导，提升执法公信力
附件一：台湾地区危险评估量表
附件二：我国危险评估量表
瑕疵婚姻登记纠纷判决类型及适用
一 瑕疵婚姻登记的类型
（一）事实认定错误的婚姻登记
（二）申请资料不实或不全的婚姻登记
（三）违反法定程序的婚姻登记
（四）非管辖地登记的婚姻登记
二 瑕疵婚姻登记的司法审查标准
三 瑕疵婚姻登记纠纷判决类型的法律适用
（一）行政诉讼判决类型概述
（二）不同类型瑕疵婚姻登记纠纷判决类型的法律适用
1.事实认定错误的婚姻登记的一般法律适用与现实博弈
（1）冒用他人身份的婚姻登记
（2）骗婚的婚姻登记
（3）冒名顶替的婚姻登记
2.申请资料不实或不全的婚姻登记的一般法律适用与现实博弈
3.违反法定程序的婚姻登记的一般法律适用与现实博弈
4.非管辖地登记的一般法律适用与现实博弈
四 结论
青年论坛
论我国无婚意非婚同居的法律规制模式*
一 无婚意非婚同居的三种规制模式
（一）合同模式
（二）身份模式
（三）事实状态模式
二 三种模式中的个人自由与国家干预
（一）理论上的比较
（二）事实上的分析
（三）事实状态模式中之国家干预
1.关系存续期间的国家干预
2.关系终止时的国家干预
三 三种模式在我国的预期规制效果分析
四 英国法律委员会与美国法律协会建议对我国的启示
（一）英国法律委员会：选择退出方案
（二）美国法律协会：功能性方法
五 结论
关于《婚姻法司法解释（三）》实施情况的调研报告
一 调查基本情况
（一）调查目的
（二）调查方法
（三）问卷样本基本情况
二 调查数据与结果
（一）家庭房产归属
（二）购房时间、方式、出资人
（三）财产约定情况
（四）不动产分割意愿
（五）生育纠纷解决
（六）婚内财产分割
（七）女性婚恋观念
（八）针对《婚姻法司法解释（三）》的看法或建议
三 分析与建议
（一）关注农村妇女生存状况和财产权益
（二）采用有效方式防范纠纷和化解矛盾
（三）通过法制宣传培育规则意识和契约意识
（四）促进社会全面进步和妇女地位提高
论遗产共同共有的性质
引言
一 “共同”共有：共同关系与应继份额
（一）共同关系：异同之间
（二）应继份额：有无之辩
二 共同“共有”：共有的内涵与继承权
（一）“财产”如何“共有”？
（二）继承权的性质再探讨
三 实务问题的处理：一个例子
（一）《婚姻法司法解释（三）》第15条
（二）另一种解释：坚持与修正
四 结语
域外法研究
新时期跨台湾海峡两岸婚姻家庭的观察与思考
一 台海两岸居民交流交往的基本情况
二 跨海峡两岸居民通婚联姻的发展历程及其特点
（一）两岸居民联姻的发展历程
（二）新时期跨海峡两岸婚姻的特点
1.丈夫以台湾居民为多数，妻子则以大陆女性为多数
2.当事人双方年龄差距较大，但年岁相当的人数逐渐增多
3.双方经由他人介绍而相识者居多，自然相识恋爱而结婚者居少
4.大陆居民一方从事服务业、工业和大中专毕业生、待业女青年与台湾籍的职员、商人通婚者人数逐渐增多，而与无业或退休的台胞通婚者减少
5.注重经济条件为基础因素者多，以共同志趣、事业为基础者相对少
6.当事人双方初中以上文化程度逐渐增多，初中及以下文化程度逐渐减少
（三）新时期跨海峡两岸的婚姻家庭之生活形态
1.跨两岸居民联姻的婚姻和家庭：生活重心在大陆
2.两岸居民联姻形成的两岸婚姻和家庭：生活重心在台湾
3.事业和生活的重心都在大陆的台湾籍夫妻和家庭
三 跨海峡两岸婚姻家庭面临的主要疑惑和困难
（一）大陆配偶赴台定居难，不利于婚姻稳定
（二）已赴台的大陆配偶在台湾生活遇到较大困难
（三）部分跨两岸婚姻的当事人感情基础弱而致稳定难续
（四）部分家庭存在家庭暴力
（五）儿童教育易生争议
（六）婚姻家庭纠纷的协调处理存在一定困难
四 影响新时期跨台海两岸婚姻家庭和睦稳定之不利因素
（一）两岸有关身份的公共政策限制对跨两岸婚姻家庭的不利影响
（二）享有工作权受限威胁到大陆配偶在台湾的生存条件和质量
（三）两岸文化与生活习惯的差异对两岸婚姻家庭的影响
（四）两岸婚姻家庭法律差异对跨两岸婚姻家庭的影响
（五）大陆配偶融入台湾社会有较大困难
（六）两岸在户籍、社保、医疗、财产等权益保障方面缺乏有效政策衔接，致使两岸婚姻当事人相关权利的行使和保障存在一定困难
（七）存在“假结婚而真打工”问题
五 对维护和发展跨台海两岸婚姻家庭的几点思考
（一）积极帮助当事人及其家庭更快地融入当地社会
（二）应进一步缩短大陆配偶取得身份证的年限
（三）采取更为有效和积极的保护和融入政策
1.台湾要建构社会大众对大陆配偶的正面评价，逐步消除对大陆配偶的歧视
2.大陆地区的民政单位应延缓注销其大陆户籍的时间点，或另设恢复户籍的配套规定
（四）加强对跨两岸婚姻家庭的宣传与引导
（五）有效实现对婚姻媒介活动的监管
（六）打击非法移民和“假结婚”，建立合法的劳务输出渠道
（七）维护在台的大陆配偶合法权益，改善大陆配偶形象
（八）制定并实施针对单亲家庭的帮扶措施
（九）切实帮助解决两岸婚姻中的实际困难和问题，平等维护不同群体的合法权益
意大利法中的离婚救济
案例
一 离婚赡养费及其性质
二 离婚赡养费数额的确定
三 赡养费的变更
四 展望与借鉴
学术会议综述
“第三届国际民法论坛暨第九届法官与学者对话论坛”综述
一 遗产的范围
二 继承权的丧失
三 归扣制度
四 法定继承人的范围
五 人工生育者的继承能力
六 权利义务相一致原则
七 转继承
八 遗嘱的形式
九 夫妻共同遗嘱
十 后位继承
十一 特留份制度
十二 遗产债务的清偿顺序
十三 被继承人的债权人之利益的保护
十四 遗嘱信托
书评随笔
走进历史 审视当代
《家事法研究》（2014年卷）稿约
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