儿童权益保护

  论儿童权利保护的一般性原则

   目次

   引言

   一 儿童最佳利益原则

    （一）儿童最佳利益原则之内涵与发展

     1.儿童最佳利益的界定

     2.儿童最佳利益原则的制定过程

    （二）儿童最佳利益原则的法律适用

     1.儿童最佳利益原则的主要立法例

     2.主要国家和地区对儿童最佳利益的判定

    （三）对儿童最佳利益原则之评析

   二 非歧视原则

    （一）非歧视原则的内涵与发展

     1.非歧视原则的源起与发展

     2.非歧视原则的内涵

    （二）非歧视原则之法律适用

     1.区别（distinction）v.歧视（discrimination）

     2.平等原则v.非歧视原则

     3.非歧视原则的具体适用

    （三）非歧视原则之评析

   三 生命、生存和发展权原则

    （一）生命、生存和发展权原则的内涵与发展

     1.生命、生存和发展权的内涵

     2.生命、生存和发展权条款的制定过程

    （二）生命、生存和发展权之法律适用

     1.禁止死刑或终身监禁

     2.禁止体罚

     3.受教育权

    （三）生命、生存和发展权之评析

   四 尊重儿童意见原则

    （一）尊重儿童意见原则的内涵与发展

     1.尊重儿童意见原则的含义

     2.尊重儿童意见条款的制定过程

    （二）尊重儿童意见原则之法律适用

     1.大陆法系传统国家的立法例

     2.英美法系传统国家的立法例

    （三）尊重儿童意见原则之评析

     1.尊重儿童意见原则的独特性

     2.尊重儿童意见原则的不足之处

   结语

  国际代孕亲子关系认定中的儿童最大利益原则

   目次

   一 国际代孕亲子关系的认定标准

    1.分娩说

    2.契约说

    3.基因说

    4.子女最大利益说

   二 儿童最大利益原则在国际代孕亲子关系认定中的实践

    1.儿童最大利益原则的适用实践

    2.儿童最大利益原则的适用效果

     （1）避免代孕儿童身份的不确定性

     （2）欧洲各国对代孕态度的转变

     （3）海牙国际私法会议对儿童最大利益原则认定亲子关系的推动

   三 儿童最大利益原则在我国代孕亲子关系认定中的实践

    1.儿童最大利益原则在我国代孕亲子关系认定中的适用

     （1）儿童最大利益原则与基因认定标准

     （2）儿童最大利益原则与分娩者为母标准

     （3）儿童最大利益原则与继父母子女关系的认定

    2.我国认定代孕亲子关系存在的问题及完善建议

     （1）存在的问题

     （2）完善建议

   四 结论

 专题研究

  有限责任公司股东除名：理论、镜鉴与建议

   目次

   引言

   一 有限责任公司股东除名制度的理论基础

    （一）有限责任公司人合性的客观需要

    （二）惩罚股东义务违反者的客观需要

    （三）实现公司治理自治的客观需要

   二 域外镜鉴之一：有限责任公司股东除名制度的实体规则

    （一）股东存在除名的重大事由

    （二）股东无须对该重大事由存在过失

    （三）除名须是不得已的最后手段

   三 域外镜鉴之二：有限责任公司股东除名制度的程序规则

    （一）前置程序

    （二）决议程序

    （三）诉讼程序

   结论 构建我国有限责任公司股东除名制度的诸要点

    1.关于前置程序

    2.关于重大事由

    3.关于除名决议

    4.关于除名之诉

    5.关于被除名股东的救济与补偿

  论作品起源国

   目次

   引言

   一 作品起源国的概念

   二 作品起源国的确定对于版权保护的影响

    （一）版权保护期

    （二）互惠原则

    （三）“超国民待遇”

    （四）初始权属的法律适用

   三 《伯尔尼公约》对于确定作品起源国的不足之处

    （一）一个成员国的作者在另一成员国首次发表作品

    （二）在多个版权保护期相同的成员国同时发表作品

    （三）合作作者不同国籍的未发表作品和首次发表于非同盟国家的作品

   四 网络环境下如何确定作品起源国

   五 我国著作权法应当引入作品起源国的概念

  相互保险组织会员及权利探析

   目次

   一 相互保险组织会员及权利概述

    （一）会员界定

    （二）会员权利内容

   二 相互保险组织会员及权利设定缺憾

    （一）会员主体界定笼统

    （二）会员权利结构失衡

   三 相互保险组织制度设计完善规划

    （一）细化主体分类

     1.发起会员

     2.普通会员

    （二）完备会员权利内容

   四 我国相互保险组织发展态势展望

  被遗忘权视阈下网络服务提供者注意义务研究

   目次

   引言

   一 被遗忘权属性证立：个人信息

    （一）被遗忘权的缘起

    （二）被遗忘权成立的概念界定

    （三）被遗忘权在权利谱系中的定位

   二 网络服务提供者*注意义务的基础：信息控制者

    （一）网络服务提供者处理信息的径路

    （二）网络服务提供者是信息排序的“守门人”

    （三）网络服务提供者的受益者地位

   三 网络服务提供者注意义务的具体内容

    （一）审查及删除义务

     1.审查及删除的义务主体

     2.审查及删除的标准

    （二）披露及通知义务

    （三）错误删除责任

   结论

  自甘冒险与侵权责任的承担

   目次

   问题的提出

   一 自甘冒险的构成与形态

    （一）自甘冒险的构成

    （二）自甘冒险的形态及其法律效果

   二 自甘冒险与过失相抵的适用

    （一）基本型默示自甘冒险与过失相抵

    （二）派生型默示自甘冒险与过失相抵

   三 自甘冒险与注意义务的确认

    （一）运动伤害案件中被告的注意义务

     1.美国法的学说

     2.我国的立场

    （二）其他场合下被告的注意义务

   四 自甘冒险与公平分担损失

   结语

  强制执行程序被执行人夫妻共同债务的推定及其救济

   目次

   一 问题的提出

   二 执行程序中夫妻共同债务推定的正当性基础

    （一）实体法上的正当性基础

     1.被执行人配偶与被执行人实体权利义务归属的一致性

     2.申请执行人对被执行人配偶享有权利的高度盖然性

    （二）程序法上的正当性基础

   三 执行程序中夫妻共同债务推定的适用条件和程序

    （一）适用条件——《婚姻法解释二》第24条的理解

     1.目的与体系解释

     2.《婚姻法解释二》第24条的主张责任与证明责任的分担

    （二）适用程序

   四 不服执行机关裁定的救济

   五 结论

  论《破产法》第132条的权利保护策略

   目次

   引言

   一 保护策略“大转向”严重误解误读了国内外法制

    （一）对国内外法制的认识

     1.关于内部原因之政治经济形势

     2.关于外部原因之国内外经贸斗争

    （二）对经济秩序负面影响的认识

     1.此一时，彼一时

     2.银行的损失究竟有多大

     3.关于银行“惜贷”

   二 保护策略“大转向”有着对欠薪保障基金的盲目倚重

    （一）“干塘”之虑*

    （二）追偿机制失灵

    （三）高估财政补贴的功能

   三 保护策略的调整

    （一）跳出问题看问题

    （二）新的制度框架

     1.赋予基金管理组织之代位追偿以优先权

     2.明定基金管理组织可代位追偿之限额

  二胎化立法与离婚后生活水平保持义务

   目次

   一 问题的提出

    （一）抚养子女的劳力和投入增加需倾向性保护妇女

    （二）立法对离婚时生育多子女的妇女照顾不够

    （三）全社会市场化的价值取向的消极影响

   二 国外的离婚后扶养和经济帮助制度的启示

    1.德、日等国民法典确立的离婚后继续扶养前配偶的制度

    2.《法国民法典》的离婚后生活水准差异性补偿给付制度

    3.美、英等国的离婚后生活条件维持制度

    4.瑞士等国的离婚后绝对困难帮助制度

   三 离婚后维持生活水准义务与婚姻本质和责任

   四 维持生活水准义务和强化婚姻责任与惧怕结婚

   五 分别财产制下离婚后补偿多贡献方现行规定的局限性

   六 离婚经济帮助和生活水准保持制度并举立法

    （一）对民法典婚姻家庭编《室内稿》的法经济分析

    （二）对民法典婚姻家庭编《婚姻法专家稿》的法经济分析

    （三）本文主张的离婚后生活困难帮助和生活水平保持制度并举

   结语

 法条释评

  论返还财产请求权的诉讼时效

   目次

   一 物权请求权与诉讼时效

    （一）《民法总则》制定前的立法和司法实践

     1.否定说

     2.折中说

    （二）《民法总则》关于诉讼时效适用范围的规定

   二 《民法总则》第196条第2项立法过程

   三 《民法总则》第196条第2项解释论

    （一）主要内容

    （二）我国民事立法中的“返还财产”

     1.类型化分析

     2.物权性质的“返还财产”的权利人

     3.物权性质的“返还财产”请求权的范围

      （1）不以转移所有权为目的的合同中的“返还财产”

      （2）以转移所有权为目的的合同中的“返还财产”

    （三）特殊动产中的“难题”

     1.特殊动产物权变动的特殊问题

     2.“登记的动产物权的权利人”的含义

     3.本项可能的解释路径

    （四）占有脱离物的返还请求权与诉讼时效

    （五）返还财产请求权的诉讼时效与取得时效的衔接

   四 结语

  《民法总则》第144条评注

   目次

   一 德国的法律评注及我国的引入

   二 《民法总则》第144条的由来及立法过程中的争议

   三 立法机关的抉择

   四 民法学界的观点对立

   五 争议问题与法律漏洞

   六 笔者的立场及论据

    （一）对否定说的批判

    （二）对肯定说的质疑

    （三）笔者的立场及论据

 法学方法论

  机关理论Liber Amicorum Michel Coipel，Bruxelles，Kluwer，2004，pp.713-733。">*

   一 导论

   二 历史

    1.初步的观察

    2.最初的资合公司

    3.1807年的《商法典》

    4.委托合同的适用

    5.法人人格概念化的形成

    6.公务员法律资格的精细化

   三 机关的功能

    7.法人的集体表达功能

    8.外部和内部意志的表达

    9.等同于法人

    10.审计员的情况

    11.机关并非委托代理人

    12.委托合同规则的有限适用

   四 吸收原则及其限制

    13.原则

    14.条件

    15.合同责任

    16.侵权责任

    17.刑事责任

    18.以自由职业为经营范围的公司

    19.吸收原则之限制的归纳

   五 权力的爆炸和治理法律不安全的药方

    20.权力的爆炸

    21.法律不安全

    22.管理委员会（comité de direction）

    23.签名手册

    24.表见代理理论

    25.统一

   六 结论

    核心理论

    “指明灯”理论（Théorie phare）

  法律漏洞补充方法与司法运用*

   目次

   一 依指导性案例补充

   二 类推适用

   三 目的性限缩

   四 目的性扩张

   五 依习惯补充

   六 依法律原则补充

   七 依比较法补充

   八 依法理学说补充

   九 创造性补充

   结语

 域外法

  南非违约救济制度研究

   目次

   一 违约形态

    （一）债务人迟延

    （二）债权人迟延

    （三）积极的债务不履行

    （四）拒绝履约

    （五）履行妨碍

    （六）小结

   二 违约救济

    （一）未履行抗辩权

     1.未履行抗辩权的行使要件

     2.法官对未履行抗辩权的自由裁量权

    （二）实际履行

     1.实际履行的效力范围

     2.请求实际履行的要件

     3.法官对实际履行请求的自由裁量权

    （三）解除合同

     1.解约权的行使条件

     2.解约权的行使

     3.解约权的消灭

     4.解约的法律后果

    （四）违约损害赔偿

     1.经济损失

     2.因果关系

     3.减损规则

    （五）违约金

     1.1962年《违约金法》

     2.《违约金法》的适用范围

     3.违约金的减额

    （六）其他救济

     1.禁令

     2.权利宣告

    （七）小结

   三 比较与启示

    （一）比较

     1.法律渊源上的区别

     2.违约形态体系的区别

     3.违约救济目标的区别

     4.借鉴方式上的区别

     5.其他方面的区别

    （二）启示

     1.违约形态体系

     2.制度融合的方式

     3.债务人迟延的认定

     4.违约损害赔偿中因果关系的确定

   结语

  英国不公平损害救济制度述评

   目次

   一 不公平损害救济的历史演变

    （一）1948年公司法之前

    （二）1948年公司法

    （三）1985年公司法

    （四）法律委员会报告

   二 2006年公司法的最新规定

   三 不公平损害制度评析

    （一）公司事务的含义

    （二）利益

    （三）不公平损害之义

     1.损害性

     2.不公平性

      （1）确定不公平的标准之一：违反了关于公司事务应如何进行所达成的协议

      （2）确定不公平的标准之二：基于衡平原则的考虑

    （四）不公平损害救济的阻却事由

    （五）救济措施

     1.调整公司事务在将来的执行

     2.要求公司从事或不从事、继续或不继续从事被起诉的行为

     3.授权诉求人以公司名义或代表公司根据法院的指引提起民事诉讼

     4.要求公司其他成员或公司购买原告成员的股份

   四 不公平损害制度是否可为中国所借鉴？

    （一）两国法律环境与规范结构的差异

    （二）不公平损害救济措施与我国诸多制度有所重合

    （三）不公平损害制度本身也有缺陷

    （四）改进与增强现有股东保护措施才是当务之急

   五 结语

  论俄罗斯著作权制度的产生*

   目次

   一 起步阶段

    （一）起步阶段的动力

    （二）起步阶段的特征

     1.国家对印刷业实施垄断经营

     2.印刷的图书以宗教为主要内容

     3.印刷业发展缺乏市场基础

     4.尚未产生现代著作权制度的因子

   二 初步发展阶段

    （一）初步发展阶段的动力

     1.外来动力——对外交流

     2.内部动力——文化的世俗化

    （二）初步发展阶段的特征

     1.建立了中央集权型的图书出版系统

     2.作品的载体与类型开始多样化

     3.支撑印刷业发展的市场基础仍未形成

     4.该时期已经出现了一些现代著作权制度的因子

   三 快速发展阶段

    （一）快速发展阶段的动力

     1.开明专制为印刷业发展创造了良好环境

     2.文化世俗化的新进展

     3.社会公众对图书的需求不断增长

    （二）快速发展阶段的特征

     1.从事印刷业的主体开始多元化

     2.作家的社会地位开始得到承认

     3.出现了对创作者权益保护的规定

   四 印刷业的繁荣阶段

    （一）繁荣阶段的动力

     1.俄罗斯文学进入“黄金时代”

     2.图书的消费群体不断扩大

     3.图书交易市场已经成熟

    （二）繁荣阶段的特征

     1.印刷业已经成为一个重要的经济部门

     2.创作者的独立地位正式形成

     3.创作者权益的保护受到重视

     4.保护创作者权益的法律开始出现

   结语

  英国法中的惩罚性违约金判断标准：历史流变与启示

   目次

   一 英国法中惩罚性违约金判断标准的初步形成

    （一）英国法中的罚金规则

    （二）惩罚性违约金判断标准的初步形成

     1.构成惩罚性违约金的首要前提

     2.惩罚性违约金判断的实质标准

   二 英国最高法院对惩罚性违约金判断标准的重构

    （一）Cavendish案与ParkingEye案

    （二）英国最高法院确立的新的惩罚性违约金判断标准

    （三）新的惩罚性违约金判断标准对旧标准的突破与创新

   三 惩罚性违约金判断标准流变带来的启示

   四 结语

 体育法

  魔高一尺，道高一丈*

   目次

   一 奥运会兴奋剂纠纷解决程序机制的发展

    （一）国际体育仲裁院奥运会兴奋剂仲裁机构的设立

    （二）ADD的管辖权

    （三）ADD的仲裁程序

    （四）ADD设立的意义

   二 对兴奋剂违纪团体的实体处罚规则的发展

    （一）团体的反兴奋剂义务

    （二）里约奥运会期间对团体兴奋剂违纪处罚的判例发展

    （三）团体兴奋剂违纪处罚规则的法律限制

   三 兴奋剂违纪团体实体处罚中个别正义的发展

    （一）里约奥运会期间个别正义的实践

    （二）兴奋剂违纪团体处罚中个别正义保护的必要性探讨

   四 兴奋剂调查过程中临时处罚规则的发展

    （一）里约奥运会期间国际奥委会的临时禁赛标准

    （二）里约奥运会期间各IFs制定的具体的临时禁赛标准

    （三）兴奋剂调查过程中临时禁赛规则的具体化

   五 对我国的启示

    1.建立独立的兴奋剂纠纷解决机制是大势所趋

    2.重视反兴奋剂规则的细化

    3.严格法律对反兴奋剂规则的审查

《民商法论丛》1994年创刊，是我国创办最早的法学类集刊，亦为CSSCI来源刊。二十多年来，虽然经历过不少风雨，但赖海内外同仁的襄助，《民商法论丛》一直没有中断，已经出版66期，发表了许多具有重要学术价值的研究成果，推出培养了许多法学人才，目前在民商法学界具有重要学术影响的学者几乎都在《民商法论丛》上发表过论文。是学者的学养、智慧滋养了这片园地，我们也将不断努力，让这片园地春光常在。