《家事法研究》（2013年卷）稿约

 继承法修改专题研究

  死亡推定及其制度设计

   一 死亡推定的定义

   二 放弃处理之立法

   三 存活推定（the presumption of survivorship）

    （一）外国法的规定

    （二）中国法的规定

   四 同时死亡推定（the presumption of simultaneous death）

   五 放弃以推定作为处理方法

   六 对于各种处理方法的评析

   七 对于中国立法的建议

    （一）法条设计

    （二）理由

  继承法问题研究*

   一 《婚姻法》视角下夫妻一方单独放弃继承的效力

   二 《合同法》视角下合同之债的继承

    1.根据合同的主体不同，可分为普通主体和特殊主体

    2.根据合同缔结的基础不同，合同分为以纯财产利益为基础的合同和以人身信赖为基础的合同

   三 《公司法》视角下股东资格的继承

    （一）股东资格的可继承性质疑

    （二）股东资格“继承”的实现

    （三）股权继承在实践中的困境

   四 《物权法》视角下占有的继承

    （一）占有的性质和功能

    （二）占有的继承

     1.有权占有

     2.无权占有

   五 《保险法》视角下保险金的继承

    （一）受益人缺位时保险金遗产化与否的争论

    （二）保险金作为遗产该由谁继承的争议

    （三）《保险法》第42条第2款与《继承法意见》第2条适用的冲突

   六 《侵权责任法》视角下侵害继承权问题

  论继承人放弃继承与债权人之撤销权*

   一 问题的提出

   二 放弃继承与继承之样态

    （一）当然继承主义

    （二）承认继承主义

    （三）法院交付主义

    （四）剩余财产交付主义

   三 继承人放弃继承行为之性质及效力

    （一）放弃继承行为之性质

     1.身份行为说

     2.拒绝利益取得行为说

     3.无偿财产处分行为说

    （二）放弃继承对放弃人本人之效力

     1.拟制说

     2.解除条件说

     3.一时的继承人说

   四 债权人得撤销之诈害行为

    （一）狭义说

    （二）广义说

   五 继承人放弃继承得否为债权人撤销权之标的

    （一）绝对放弃与相对放弃

    （二）有关国家或地区立法及理论实务争议

     1.持肯定观点之立法例

     2.日本民法理论与实务

     3.德国民法理论观点

     4.中国台湾地区理论与实务

      （1）否定说

      （2）肯定说

     5.我国大陆民法理论与实务

    （三）本文观点

   六 结论

  遗嘱执行人制度的不足及其完善

   一 遗嘱执行人制度的由来及立法发展概况

   二 从我国立法现状看完善遗嘱执行人制度的必要性

    （一）我国遗嘱执行人制度的立法现状

    （二）完善遗嘱执行人制度的必要性

   三 完善我国遗嘱执行人制度之立法构想

    （一）遗嘱执行人的法律地位

     1.国外立法和学说上的不同观点

     2.中国学者的不同观点

    （二）遗嘱执行人的资格

     1.具有完全行为能力

     2.具有一定的社会生活经验，能独立管理并依照遗嘱执行遗产的分配

    （三）遗嘱执行人的产生

     1.遗嘱指定

     2.法律规定

    （四）遗嘱执行人的权利义务

     1.查明遗嘱是否合法真实

     2.清理和管理遗产

     3.排除他人妨碍

     4.诉讼代理

     5.严格执行遗嘱内容

     6.请求继承人赔偿其因执行遗嘱而受到的意外损害

     7.报告遗嘱执行情况

    （五）遗嘱执行人的责任

    （六）遗嘱执行人资格的辞任和撤销

    （七）遗嘱执行人的报酬

  英国遗嘱继承立法、实践及其对我国之启示

   一 遗嘱人应具有遗嘱能力和遗嘱意愿

    （一）遗嘱人应具有理解能力

    （二）法定遗嘱

     1.法定遗嘱的形式

     2.法定遗嘱的内容

    （三）未受到不正当影响或欺诈

    （四）不存在“欠缺认知和作出错误同意的情形”

    （五）法庭有权变更遗嘱中某些字或词

   二 遗嘱的形式

    （一）遗嘱须采用书面形式

     1.关于书写

     2.书写使用的语言

     3.书写时的载体

    （二）遗嘱须有签名

     1.遗嘱人的签名

     2.其他人在遗嘱人面前并在其监督下代为签名

     3.签名是旨在赋予遗嘱以效力

    （三）须有两个或者两个以上证人证明

     1.证人的行为能力

     2.在证人面前签名或者认可签名

     3.证人的职责

   三 遗嘱的失效与撤销

    （一）遗嘱失效的原因与情形

     1.遗嘱因结婚而失效

     2.因新的遗嘱或者遗嘱附录的指定而失效

     3.遗嘱因某种文书而失效

     4.遗嘱因毁灭而失效

    （二）遗嘱的附条件撤销

     1.新遗嘱

     2.未能设立另一个遗嘱

     3.遗嘱未能有效成立

     4.无效果的遗嘱或者处置

     5.未能恢复遗嘱

     6.过于自信

   四 遗嘱的变更

    （一）遗嘱有效设立后的变更

    （二）遗嘱有效设立前的变更

   五 遗嘱的复活

    （一）遗嘱复活的方法

    （二）遗嘱复活的效力

   六 遗嘱的再确认

    （一）再确认的方式

    （二）再确认的效力

     1.对人的效力

     2.对财产的效力

     3.其他后果

   七 遗嘱的解释

    （一）解释遗嘱的原则

     1.法院对遗嘱所表述意思的推定

     2.根据通常理解解释文字的含义

     3.被赋予专门含义的术语

     4.解释遗嘱时必须从整体上理解遗嘱

    （二）遗嘱推定的特殊规则

     1.解释遗嘱的判例法规则

     2.对某类人员的规则（The class-closing rules）

    （三）解释遗嘱的法定规则

     1.死亡时解释并宣读遗嘱

     2.行使一般选任权的一般遗赠

     3.转移财产时的费用

     4.对配偶绝对遗赠的推定

   八 基于保护被继承人家庭和非独立者利益需要而限制遗嘱自由

    （一）遗嘱自由与遗嘱限制之演变

    （二）法定必须享有遗产分配利益的亲属及其他人员

     1.被继承人的妻子或丈夫

     2.被继承人的前妻或前夫，且在原配偶死亡时尚未再婚的

     3.同居者

     4.被继承人的子女

     5.在任何时候，曾作为被继承人婚姻的一方当事人之人，以及被继承人生前视其为与该婚姻相联系的家庭之子女

     6.在被继承人死亡之前受被继承人扶养之人，不论其是受被继承人部分扶养或全部扶养

    （三）针对前述人员的家庭供养之方式

   九 对中国遗嘱继承立法完善之启示

    （一）立法对遗嘱人年龄的法定要求可以考虑设立特殊例外

    （二）对遗嘱形式规定更加明确、具体的要求

    （三）宜增设遗嘱失效之情形

    （四）对遗嘱自由之限制

    （五）关于遗嘱解释

 专题研究

  亲属法的时代背景与走向

   一 现代产业结构的分化和延展，伴生亲属功能的解构和替代

   二 现代人需求结构的转换和升格，牵引亲属内涵和价值的充新

   三 现代文化结构的变异，助推亲属内聚力的松软

   四 现代家庭结构的“核缩”，驱动亲属体系的“离散”

   五 现代财产结构的动态复杂，连带亲属财产权益的冲突

  论我国婚姻法应坚持保护弱者权益的立法价值

   一 主体具有身份差异

   二 主体生存利益需要制度保障

   三 主体间是熟人关系

   四 家庭存续需要利他精神

   五 人权入婚姻家庭法是立法趋势

   六 结语

  家庭暴力防治法应有之儿童观

   一 儿童群体的特殊性与对儿童的家庭暴力

   二 儿童优先原则与儿童最大利益原则

   三 家庭暴力防治法建议稿中有关儿童保护的规定

    1.确立优先保护未成年受害人原则

    2.确立教育、医疗机构的报告义务

    3.对受暴儿童的民事诉讼代理

    4.规定法院的告知义务

    5.目睹儿童对父母之间的暴力可以作证

    6.监护人施暴的民事责任

   四 若干立法思考与建议

    1.家庭暴力定义中增加列举对儿童家庭暴力的特有形式

    2.加强预防措施

    3.保护令制度中的儿童保护措施

    4.关于监护人资格的撤销问题

   五 结语

  家务贡献补偿：适用冲突与制度反思

   一 司法考察

    （一）夫妻财产制实务考察

    （二）家务贡献补偿实务考察

    （三）离婚当事人收入考察

   二 适用冲突

    （一）观念冲突

     1.家务劳动价值受制于“公与私”二元对立结构

     2.家务劳动承担受制于“男主外、女主内”的性别分工观念

    （二）价值冲突

    （三）计量冲突

   三 制度反思

    （一）制度解构

     1.家务贡献补偿制度与夫妻财产制相结合

     2.家务贡献补偿的性质因夫妻财产制类型的不同而有所不同

     3.家务贡献补偿制度多适用于家庭主妇婚姻离异之情形

    （二）制度完善

     1.家务贡献补偿应延展适用于夫妻共同财产制

     2.家务贡献补偿在分别财产制下应适用剩余分配制

     3.家务贡献补偿应适用于婚姻关系存续期间

     4.家务贡献补偿应适用法定与约定相结合的原则

  我国现行婚姻法“溯及力”规则适用之检讨*

   案例提示

   一 “法不溯及既往”和“有利溯及”规则的适用

    （一）“法不溯及既往”和“有于溯及”之本义

    （二）我国现行立法中的溯及力规则

   二 现行婚姻家庭立法中溯及力规范之检视

    （一）从1950《婚姻法》到2001年婚姻法修正案：法不溯及既往

    （二）对最高人民法院婚姻法解释中无限制溯及既往规则的质疑

     1.最高人民法院关于溯及力的司法解释违反基本法的规定

     2.最高人民法院的司法解释本身前后冲突，执法理念与法律适用的价值观相左

     3.最高人民法院司法解释的无限溯及原则，造成婚姻法以及解释在实务适用中的冲突和矛盾

   三 确定婚姻家庭立法中溯及力规范之我见

    （一）避免司法解释的“越权”解释和违法解释

    （二）秉承“法不溯及既往”为新法适用的一般规则

    （三）严格限制“有利溯及”规则的适用范围和条件

   四 本文开篇案例适用法律分析及裁决结论之推导

  对一夫一妻制度的理性思考

 实务研究

  《婚姻法司法解释（三）》之理解与适用

  论婚姻登记瑕疵的处理

   一 《婚姻法司法解释（三）》第1条的解读

    （一）宣告婚姻无效的原因是实质要件之欠缺

    （二）非法定情形的婚姻无效之申请应予驳回

    （三）结婚登记瑕疵的处理不适用民事诉讼

     1.结婚登记瑕疵处理的演变

      （1）1994年《婚姻登记管理条例》之规定

      （2）2003年《婚姻登记条例》之规定

     2.《婚姻法司法解释（三）》之规定

   二 婚姻登记瑕疵的主要情形

    （一）登记机关管辖不当

    （二）当事人提供虚假证明

    （三）主体身份不符

    （四）结婚证书记载错误

   三 处理瑕疵婚姻的具体思路

    （一）不宜撤销登记存在瑕疵的婚姻

     1.胁迫结婚是撤销婚姻的法定理由

     2.从婚姻登记制度设立之目的考察

    （二）确立重新确认、更正等程序

     1.仅登记程序上存在瑕疵，可重新确认

     2.结婚证书记载错误，可换发结婚证书

   四 结语

  登记程序瑕疵婚姻的性质与救济路径之选择

   一 登记程序瑕疵婚姻的性质

    （一）瑕疵婚姻属于民事纠纷

    （二）婚姻登记与民事行为性质的关系

     1.婚姻登记是民事登记

     2.婚姻登记不是单纯的行政确认行为

     3.婚姻登记确认行为不改变其民事性质

    （三）登记程序瑕疵婚姻的法律效果与形态

     1.从法律规范上考察瑕疵婚姻的法律效果与形态

     2.从理论上考察瑕疵婚姻的法律效果与形态

    （四）登记程序瑕疵婚姻争议标的是婚姻关系及其效力

   二 行政复议和行政诉讼无法解决瑕疵婚姻

    （一）行政复议和行政诉讼解决瑕疵婚姻之误区

    （二）瑕疵婚姻行政复议和行政诉讼的法律障碍

     1.行政复议的路径不通

     2.行政诉讼撤销瑕疵婚姻缺乏根据

     3.登记机关无过错案件不属于行政诉讼调整范围

     4.行政复议和行政诉讼期限不适用瑕疵婚姻

    （三）瑕疵婚姻行政复议和行政诉讼的功能性障碍

     1.行政复议和行政诉讼的审查对象不适用瑕疵婚姻

     2.行政复议和行政审判的判断标准不适用瑕疵婚姻

     3.行政判决的功能和形式不适用瑕疵婚姻

     4.否认登记婚姻效力涉及其他婚姻形态需要确认时行政诉讼无法应对

     5.“被结婚”案件行政诉讼难以处理

   三 民事程序解决瑕疵婚姻具有科学性与合法性

    （一）瑕疵婚姻属于民事案件审理范围

    （二）民事程序解决瑕疵婚姻具有合法性

    （三）民事程序解决瑕疵婚姻具有科学性和优越性

     1.民事程序解决瑕疵婚姻具有科学性

     2.民事程序解决瑕疵婚姻具有优越性

     3.民事程序解决瑕疵婚姻可以弥补和克服行政诉讼的所有缺陷

   四 废除瑕疵婚姻行政复议和行政诉讼，统一由民事程序解决

    （一）废除瑕疵婚姻行政复议具有必要性和可能性

     1.民政机关缺乏对婚姻效力判断的职能

     2.瑕疵婚姻效力不属于“补正”范围

     3.民政机关处理瑕疵婚姻效力纠纷弊端甚多

     4.废除瑕疵婚姻行政复议具有可能性

    （二）废除瑕疵婚姻行政诉讼的必要性和可能性

     1.瑕疵婚姻的性质决定其不能选择行政诉讼机制

     2.瑕疵婚姻行政诉讼的缺陷无法通过修改法律解决

     3.行政程序解决瑕疵婚姻无法达到追究行政责任目的

     4.废除婚姻行政诉讼符合现行法律规定

     5.行政诉讼解决瑕疵婚姻弊端甚多

     6.废除瑕疵婚姻行政诉讼的可能性

    （三）民事程序是瑕疵婚姻纠纷的必然选择

     1.民事程序与行政程序相比具有科学性和优越性

     2.民事程序解决瑕疵婚姻是不可缺、不可弃、非有不可之手段

     3.民事程序是瑕疵婚姻纠纷的必然选择

  贵阳市家庭暴力现状与对策研究

   一 贵阳市预防、制止家庭暴力现状与对策研究的价值

    （一）预防、制止家庭暴力是和谐社会建设的新要求

    （二）预防制止家庭暴力是建设生态文明的新要求

    （三）预防和制止家庭暴力是国际人权发展的新要求

    （四）预防和制止家庭暴力是中国家庭暴力现象发展的新要求

   二 对贵阳市家庭暴力现状调查数据及分析

    （一）从家庭暴力主体情况分析

     1.从家庭暴力主体性别、角色情况分析

     2.从家庭暴力主体的年龄结构情况分析

     3.从家庭暴力主体的文化程度情况分析

     4.从家庭暴力主体的职业情况分析

     5.从家庭暴力主体的经济收入情况分析

    （二）从家庭暴力种类、表现方式及程度情况分析

     1.家庭暴力的种类

     2.家庭暴力的表现形式

     3.家庭暴力的程度

    （三）家庭暴力救济情况分析

     1.居民委员会、村民委员会救济的情况分析

     2.公安部门救济的情况分析

     3.法院救济的情况分析

     4.妇联救济的情况分析

     5.通过其他部门救济的情况分析

   三 贵阳市家庭暴力的特点

    （一）家庭暴力的血缘性

    （二）家庭暴力具有隐蔽性

    （三）家庭暴力具有复杂性

    （四）家庭暴力具有持久性

    （五）对家庭暴力界定的严格性

   四 消除家庭暴力存在的根源和原因

    （一）男权文化和夫权思想是家庭暴力产生的历史文化根源

    （二）家庭成员经济收入的不平衡是家庭暴力产生的原因

    （三）社会转型引起的“反家庭现象”是家庭暴力产生的社会根源

    （四）立法不完备和社会控制不力是家庭暴力滋生的法律原因

    （五）女人的懦弱、逆来顺受是妇女成为家庭暴力受害者的自身原因

   五 预防和制止家庭暴力的对策和措施

    （一）加强地方立法，为预防和制止家庭暴力提供法律保障

     1.细化家庭暴力的界定

     2.宏观对策：明确家庭暴力的预防制止机构

     3.微观措施：对主要涉及部门和单位明确落实具体责任，做到各施其责，妇联、民政部门协调，使五个机制发挥具体效用

    （二）改进地方司法，使预防和制止家庭暴力成为可能

     1.立足现有法律，创造成功典型判例，推进地方立法完善

     2.有效运用举证责任制度

     3.建立及时规范的司法鉴定

     4.加强对司法人员的培训

    （三）综合治理，建立防治家庭暴力的社会综合网络体系

     1.立法的不完善，使家庭暴力的解决缺乏必要的法律依据

     2.执法不严，使家庭暴力施暴者得不到应有的惩罚

    （四）加强公民思想道德建设和家庭美德建设，为预防家庭暴力，构建和谐贵阳提供根本保障

  民事诉讼中家庭暴力之证明

   一 现有民事诉讼证据制度下家庭暴力证明的要求

    （一）对提出证据的要求

     1.受到家庭成员暴力侵害的证据

     2.在身体、精神等方面造成一定伤害后果的证据

     3.伤害后果与暴力行为之间的因果关系的证据，也就是伤害后果是加害人的暴力行为造成的

    （二）对证明的要求

   二 司法实务中家庭暴力行为证明上困难的原因

    （一）直接证据少

    （二）受害人举证能力低

    （三）证据收集不当导致证据丧失证明功能

   三 民事诉讼中家庭暴力行为证明特别规定的建议

    （一）把涉及家庭暴力事实的证据明确为法院依职权调查取证的范围

     1.人事诉讼程序客观真实主义的要求

     2.符合我国现行法律的基本要求

     3.当事人的举证难也需要法院的调查取证

    （二）规定公安机关处理家庭暴力事件收集证据的专门程序

     1.规定公安机关接到家庭暴力的投诉和举报有及时处理的义务

     2.规范公安机关办理家庭暴力事件的证据收集

    （三）家庭暴力案件中的举证责任分配引入法官的自由裁量权

 青年论坛

  婚姻家庭法立法理念发展趋势分析

   一 市民社会与婚姻家庭关系史略

    （一）第一阶段：城邦共同体作为市民社会的雏形以婚姻家庭为蓝本

    （二）第二阶段：市民社会以其先在的自然状态观阐释和解构婚姻家庭

    （三）第三阶段：市民社会与婚姻家庭为同时并存的伦理实体

    （四）第四阶段：市民社会逐渐吸收、容纳婚姻家庭

   二 与市民社会关系下的婚姻家庭立法理念变迁

    （一）第一阶段：伦理规则规范化以便扩张调整财产关系

    （二）第二阶段：维护家子倚托市民权创建家长权

    （三）第三阶段：伦理规则与财产规则两相区分

    （四）第四阶段：以性别平等为基础，加强伦理制度建设

   三 我国市民社会与婚姻家庭立法理念

    （一）我国市民社会建设及其与婚姻家庭的关系

    （二）法学界关于市民社会与婚姻家庭的观点

    （三）市民社会建设过程中的婚姻家庭立法理念及发展趋势

     1.婚姻家庭关系与市场经济建设密不可分

     2.个人自由成为促进家庭幸福的法治基础

     3.家庭成员之间的伦理规则上升为民事权利

     4.用侵权责任规则处理婚姻家庭纠纷

     5.加强个人自由与家庭伦理衡平机制建设

  陕西农村婚俗变迁中的法律问题探析*

   一 陕西农村婚俗变迁状况

    1.婚约习俗受重视，彩礼的金额、种类发生了变化

    2.陕西农村婚俗中的婚姻禁忌繁多，歧视女性的婚姻禁忌仍有保留

    3.陕西婚俗中妇女在财产上的依附性特征较为鲜明

   二 陕西农村婚俗变迁对妇女权益的影响

    1.传统订婚习俗的延续，干涉了女性的婚姻自主权

    2.崇尚多子多福的观念，造成女性早婚早育现象严重

    3.高额彩礼加重男方经济负担，造成妇女地位恶化，引发新的社会矛盾

    4.传统男主外女主内的习俗使妇女家庭地位较为低下，精神生活相对匮乏

   三 陕西农村婚俗中的相关法律问题探析

    （一）农村婚约问题探析

    （二）陕西农村婚俗中的彩礼问题探析

    （三）陕西农村地区无效婚姻合法化探析

    （四）招赘婚姻与农村妇女生育权探讨

  家庭养老问题实证研究*

   一 家庭养老现状实证调查

    （一）潮汕地区家庭养老现状调查

    （二）重庆市家庭养老现状调查

    （三）河南省新县X村家庭养老现状

   二 家庭养老存在的主要问题

    （一）精神赡养缺失

    （二）生活照护缺位

    （三）经济供养不足

   三 家庭养老的城乡与区域差异

    （一）家庭养老具体方式的城乡差异

    （二）家庭养老具体方式的区域差异

    （三）家庭养老困境的城乡与区域差异

   四 家庭养老困境的成因

    （一）婚姻家庭观念变迁淡化了子女的赡养责任

    （二）家庭结构小型化削弱了家庭的养老能力

    （三）双重二元体制恶化了农村老人的养老环境

   五 家庭养老困境的出路

    （一）构建城乡一体化社区养老服务体系

    （二）统筹发展城乡经济和社会保障制度

    （三）建立城乡一体处于困境中老人及其家庭的救助机制

 域外法研究

  欧洲家庭法比较之概述*

   一 欧洲家庭法的相似性和差异性

   二 从从属到平等——家庭法在过去一个世纪的变迁

   三 关于儿童和家长

   四 个人和家庭

   五 对欧洲家庭法异同的更多思考

  20世纪德国婚姻家庭法改革综述*

   一 联邦德国成立之前的家庭法

    （一）德国《民法典》中的家庭法

    （二）魏玛共和国

    （三）1938年婚姻法

   二 联邦德国建立后的家庭法

    （一）导论

    （二）婚姻法中平等权的逐步实现

     1.平权法

     2.改革婚姻法和家庭法的第1号法律

    （三）解除了束缚的婚姻：新的离婚法和离婚后果法

     1.“婚姻破裂”为唯一的离婚原因

     2.离婚后果的最大化

     3.家庭法院的设立

    （四）统一亲子关系法的发展进程

     1.立法者的犹疑和1969年改革法案

     2.1997年亲子关系改革法

    （五）子女权利的觉醒

    （六）亲权争夺战和父权的复活

     1.父母分居和照顾权

     2.交往权的进一步发展

    （七）收养、家庭寄养和继父母子女关系

     1.收养法的发展

     2.法律上的父母和亲生父母

    （八）从禁治产（Entmündigung）到照管（Betreuung）

    （九）家庭法和德意志的统一

    （十）非婚共同生活和登记的同性伴侣关系

     1.非婚同居的法律规范

     2.登记的同性生活伴侣

 学术会议综述

  “老龄社会法律应对与老年人权益保障立法学术研讨会”综述

   一 应对老龄社会问题的政策与法律选择

   二 老年人权益保障法的立法目的、原则与制度体系

   三 老年人权益保障法的具体法律规范

   四 老龄事业之政府责任、社会责任、家庭责任

   五 老年人社会保障、社会照料、社会优待制度

   六 老年人宜居环境、社会参与的政策与制度支持

   七 老龄社会问题法律应对比较研究

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