家事法研究2015年卷图书
Researches on Family Law Vol.2015
[内容简介] 《家事法研究》是中国法学会婚姻家庭法学研究会主办的专业学术丛刊,内容涵盖婚姻家庭法、继承法、妇女法等,间或旁及法理学、其他部门法学以及哲学、经济学、历史学、人类学、社会学、民族学等与家事法相互交叉的学科领域。2015年卷设“反家暴专题”、“理论前沿”、“司法实务”、“咨政建言”、“域外专论”五个版块,收录的论文关注现实需求,着眼于当下的新兴问题和具体制度,基本浓缩了年度的最新成果和理论热点。
卷首语
反家暴专题
家庭暴力概念中的主体范围分析
一 我国相关法律法规之回溯
二 外国相关规定之比较
三 我国家庭暴力防治法应明确规定家庭暴力的主体及其范围
制定反家庭暴力法需要正确处理的几个基本问题
我国离婚损害赔偿制度存废论
一 我国大陆学者对离婚损害赔偿制度存废的理论之争
(一)“否定说”及其理由
(二)“肯定说”及其理由
二 我国大陆离婚损害赔偿制度之司法实践考察
三 我国离婚损害赔偿制度存在的基础分析
(一)社会现实基础分析
(二)权利救济基础
(三)立法价值基础
(四)制度体系基础
四 离婚损害赔偿制度“否定说”正误之辨析
五 我国大陆与台湾地区离婚损害赔偿制度的比较与评析
六 完善我国离婚损害赔偿制度的思考
台湾家庭暴力危险评估与分级干预述评
一 背景与目标
(一)背景
(二)目标
二 具体做法
(一)危险评估
(二)分级干预
1.受害人保护
2.加害人处遇
3.警察与社工人员访视
4.高危险个案网络会议
三 成效与不足
(一)成效
(二)不足
四 启示
(一)危险评估与分级干预是家庭暴力防治的一个发展趋势
(二)危险评估是分级干预的前提与基础,必须科学、系统、全面
(三)危险评估与分级干预需要大量专业人员和经常性的在职培训
理论前沿
裁判离婚理由立法研究
一 引言
二 外国裁判离婚理由立法的发展
(一)裁判离婚理由立法主义的发展
1.有责主义
2.无责主义(破裂主义)
(二)当代外国裁判离婚理由的主要立法模式
1.彻底的破裂主义模式
2.兼采破裂主义和过错主义的模式
三 我国裁判离婚理由立法的发展
(一)新中国成立后的裁判离婚理由及立法论争
(二)我国现行《婚姻法》的裁判离婚理由
四 我国裁判离婚理由立法展望
(一)未来裁判离婚理由的立法模式
1.我国现行《婚姻法》的立法价值取向
2.立法模式的选择
(二)未来裁判离婚理由的立法内容
1.现行规定的优点
2.现行规定的不足
(1)裁判标准过于模糊,不可预期
(2)裁判标准不协调、不统一
(3)例示情形的选择不科学
(4)分居标准的限定过于含糊
(5)增加了原告的举证压力
(6)缺乏对特殊情况的明确规定
五 结语
宅基地使用权继承的制度选构
一 规范与实践,宅基地使用权继承若隐若现
二 限定与争鸣,宅基地使用权继承似有似无
(一)宅基地使用权继承的现实限定
1.农村集体经济组织成员的身份是前提要素
2.“一户一宅”原则是基本的保障要素
3.面积调控是必要的权限要素
4.无偿取得是优越的福利要素
(二)农村宅基地使用权继承的理论争议
三 选择与配套,宅基地使用权继承何去何从
(一)既有处理模式之反思
1.集体经济组织强制收回模式
2.宅基地租赁模式
(二)宅基地使用权继承的制度构建
1.宅基地使用权继承应遵循的原则
2.宅基地使用权继承的路径选择
3.宅基地使用权继承的配套机制之完善
遗产酌给制度的性质、确立基础及其适用
一 问题的提出
二 遗产酌给制度的性质
三 遗产酌给制度确立的基础
(一)历史传承思想
(二)死后扶养思想
(三)被继承人意志推测理论
(四)继承制度补充思想
(五)照顾、奖励、补偿思想
四 遗产酌给制度的适用
(一)受遗产酌给人的范围
(二)遗产酌给适用的条件:扶养的认定
(三)遗产酌给的分配顺序和酌给标准
五 结语
完善我国困境儿童救助立法问题研究
一 困境儿童的界定
二 我国困境儿童救助立法状况与存在的问题
(一)我国困境儿童救助立法状况
(二)我国困境儿童立法方面存在的问题
三 完善我国困境儿童救助立法的对策思考
(一)鼓励与扶持民间福利(慈善)机构从事困境儿童救助工作
(二)进一步健全和完善我国儿童福利与权益保护法律制度
论冷冻胚胎的法律属性及保护
一 案情梳理及法律问题的提出
(一)案件事实及裁判要旨
(二)争议焦点与裁判困境
(三)基于个案提出的法学研究新课题
二 冷冻胚胎的法律属性分析
(一)关于胚胎法律属性的学说
(二)“人”说与“物”说的解释困境
1.“人”说的理论困境
2.物说的理论困境
(三)本文对冷冻胚胎法律属性的界定
三 冷冻胚胎的法律保护
(一)对域外法胚胎保护的考察
1.德国
2.日本
3.美国
(二)我国冷冻胚胎法律保护的初步构想
1.保护对象:权利抑或其他利益
2.行权主体及内容
3.行权方式完善
4.行权规则之限制
四 结语
辅助生殖技术与家庭生育功能的伦理难题及其立法规制*
一 问题的提出:生育与家庭的关联与脱离
二 辅助生殖方式选择的伦理准则
(一)人工授精的伦理价值判断
(二)体外受精的伦理问题
(三)代理孕母的伦理难题与法律挑战
三 法律界定辅助生殖技术下亲子关系的对策
(一)同质人工授精(AIH)下的亲子关系认定
(二)异质人工授精(AID)下的亲子关系认定
(三)体外受精(IVF)下的亲子关系认定
司法实务
城镇社区老年人养老经济情况调查及其对策建议
一 城镇社区老年人养老经济情况的调查概况
(一)调查背景与调查目的
(二)调查对象
1.调查地区的选取
2.调查对象的确定
(三)调查方法
二 城镇社区老年人经济状况调查的统计情况
(一)被调查者的基本情况
1.被调查者的性别情况
2.被调查者的年龄情况
3.被调查者的文化程度情况
4.被调查者的婚姻状况
5.被调查者的子女数量情况
(二)被调查的城镇社区不同老年人群体经济状况比较
1.被调查的不同老年人群体收入来源比较
2.被调查的不同老年人群体收入状况比较
3.被调查的老年人群体整体经济状况比较
4.被调查的老年人群体经济状况满意度比较
三 城镇社区不同群体老年人养老经济状况上存在的问题及原因
(一)农村老年人的经济保障水平低
(二)部分农转非老年人应对养老风险能力差
四 完善老年人养老经济保障的对策建议
(一)完善社会养老保障制度
(二)发展新型的养老物质保障方式
1.建立“以房养老”的养老模式
2.加大对“以地养老”养老模式的推广
计划生育政策对婚姻家庭的影响*
一 引言
(一)研究意义
(二)研究方法及调研情况说明
二 上海市计划生育政策及实施情况分析
(一)上海市计划生育政策演变概况
(二)上海市计划生育政策实施情况
1.实施方法方面,注重建立规范的管理机制、科学的管理方法
2.管理手段方面,注重以人为本,主动提供优质服务
3.目标导向方面,以保障家庭完整和睦为出发点
三 计划生育政策对婚姻家庭的影响分析
(一)计划生育政策与居民家庭结构的变动
(二)计划生育政策与居民养老模式的变动
(三)计划生育政策与家庭人际关系的变化
(四)计划生育政策与居民的生育意愿*
四 计划生育政策及相关公共政策的完善——以家庭支持为目标
(一)转变理念,计生政策应以家庭支持为重心
1.适时全面放开二胎生育政策
2.全面取消现有地方性政策中关于二胎生育间隔的规定
3.完善生殖健康技术服务措施
(二)完善相关公共政策,消减计生政策对婚姻家庭产生的负面影响
1.完善社会福利政策,扶助特殊家庭
2.公平分配生育成本,完善劳动保障政策和婚姻政策
婚内所得知识产权的归属与离婚时的分割
一 婚内所得知识产权内涵之说明
二 知识产权人身权之归属
三 婚内所得知识产权之财产权与收益之归属
四 离婚时知识产权及其期待利益的归属
(一)离婚时知识产权之财产权归属
(二)离婚时知识产权期待利益之归属与分割
1.离婚时知识产权期待利益之归属
2.离婚时对知识产权期待利益的分割
司法改革背景下江苏婚姻家庭纠纷司法解决现状研究
一 江苏省婚姻家庭案件的基本态势与特点
(一)案件数量高位运行,稳中有升
(二)调解仍是解决婚姻家庭纠纷的有效方式
(三)涉案财产标的增大,类型多元,财产性质的认定与分割是争议焦点
(四)新类型案件增多,矛盾纠纷呈多元化
1.离婚后财产纠纷诉求新、标的大
2.要求确认或否认亲子关系的纠纷增多
3.子女姓名纠纷争议大
4.出现老人精神赡养纠纷
5.“婚外恋”引发情债纠纷
(五)离婚原因呈现多样化,家庭暴力占一定比例
1.“闪婚闪离”占有相当的比例
2.因“婚外恋”导致夫妻离婚的比例越来越高
3.农村外出打工群体的离婚率上升
4.“80后”离婚较多,纠纷复杂
5.假结婚、假离婚产生的纠纷也日渐突出
6.家庭暴力成为离婚的重要杀手
二 江苏婚姻家庭纠纷司法审判中存在的难点和问题
(一)当事人法律意识普遍薄弱,诉讼能力较低
1.举证能力差
2.诉讼能力差
3.送达难
(二)家庭案件的专业化审判水平有待进一步提高
(三)婚姻家庭案件审判疑难问题突出
1.《婚姻法》与民法相关法的适用冲突
2.夫妻共同财产认定难
3.夫妻共同债务认定难
(四)反家暴工作力度有待进一步加强
1.立法不完善
2.受害人证据意识缺乏
3.人身安全保护裁定适用仍不广泛
4.社会职能部门执法不力
三 江苏婚姻家庭司法保护的改革探索和创新
(一)树立正确裁判理念,最大限度保护弱势群体利益
(二)推行专业化审判,创新审判工作机制
1.建立专门的审判机构和专业审判队伍
2.建立亲和的审判形式
3.总结提炼工作模式
(三)开辟“绿色通道”,突出对弱势群体的特殊保护
(四)创新工作方法,不断加大反家暴工作力度
(五)确立家事案件多元化调解原则
1.发挥人民调解工作室的作用
2.创设特邀调解员制度
3.创新诉调对接工作模式
4.探索合并调解
(六)延伸审判职能,推进社会管理创新
(七)加强分析研判,强化家事审判业务指导
(八)加大法制宣传,弘扬婚姻家庭道德风尚
四 结语
论夫妻忠实协议的效力
一 夫妻忠实协议的效力之争
(一)支持派观点
1.规范具体说
2.意思自治说
3.道德无力说
4.法定义务说
5.自我救济说
(二)反对派观点
1.婚姻变质说
2.限制人身说
3.侵犯隐私说
4.自然债务说
5.情谊行为说
6.道德审判说
(三)客观评价
1.关于支持派观点的评价
2.关于反对派观点的评价
二 夫妻忠实协议的理论基础
1.本质基础
2.效力基础
3.社会基础
4.经济基础
5.哲学基础
6.伦理基础
7.法律基础
三 夫妻忠实协议的价值取向
(一)平等
(二)自由
(三)诚信
(四)公平
(五)安全
(六)效率
四 夫妻忠实协议的积极功能
(一)目的功能
(二)督促功能
(三)警告功能
(四)维系功能
(五)预防功能
(六)效益功能
(七)惩罚功能
(八)抚慰功能
五 夫妻忠实协议的生效要件
(一)主体要件:签订夫妻忠实协议的主体须为具有完全民事行为能力的婚姻当事人
(二)意思要件:签订夫妻忠实协议的婚姻当事人的意思表示必须真实
(三)外观要件:夫妻忠实协议须不得违反公序良俗原则
(四)形式要件:夫妻忠实协议的形式须为法律所认可
(五)时间要件:夫妻忠实协议的签订须在婚姻关系存续期间
(六)目的要件:婚姻当事人签订夫妻忠实协议的目的须具有正当性
(七)内容要件:夫妻忠实协议的内容须以《民法通则》所确定的民事责任形式为限
1.身份协议说
2.财产协议说
3.双重协议说
六 结语
资政建言
中国法学会婚姻法学研究会对《反家庭暴力法(征求意见稿)》的修改建议*
一 对征求意见稿的总体评价
二 征求意见稿有待完善的方面
(一)关于家庭暴力概念的表述
(二)对第4条经费保障的修改意见
(三)关于第8条未成年人监护人的职责
(四)关于加害人处遇计划
(五)关于强制报告制度的修改
(六)关于家庭暴力民事案件的证据规则
(七)关于因家暴导致离婚的财产分割
(八)关于监护人资格的撤销与恢复
(九)关于人身安全保护裁定的适用
三 建议增加的条款
(一)总则一章专条列举基本原则
(二)人身安全保护裁定一章增加临时保护裁定的规定
(三)法律责任一章专条规定实施家庭暴力的民事责任
(四)专条将“以暴制暴”作为从轻减轻刑事责任的法定事由
(五)第六章附则专条明确该法的定位
附录
修改建议提出单位
反家暴法征求意见稿专家座谈会参会名单
域外专论
《婚姻法解释(三)》第十条之反思
一 问题的提出
二 婚姻住房:从个人所有到部分个人所有和部分共同共有
(一)美国各州的立法
1.“个人财产”全部转化成为“婚姻财产”
2.个人财产部分转化成为共同财产或婚姻财产
3.个人财产归属不变但夫妻双方获得本金补偿
4.个人财产归属不变但夫妻双方获得本金和升值补偿
(二)《婚姻法解释(三)》第10条第2款所定处理方法
1.司法解释所定的处理方法
2.对司法解释所定的处理方法之评价
3.对处理方法的立法建议
三 “部分共同共有”的份额或价值:计算方法
(一)美国大多数州的法律
1.奥弗莫茨案计算法
2.马斯登案计算法
3.马姆奎斯特案计算法
4.勃兰登堡案计算法
5.霍夫曼案计算法
6.施密茨案计算法
(二)《婚姻法解释(三)》第10条第2款所定的计算方法
1.司法解释所定的计算方法
2.司法解释所定的计算方法之评价
3.对计算方法的立法建议
四 部分共同共有的住房:分割方法
(一)美国大多数州的法律
1.“立即分配”
2.“折价补偿”
3.“变价分配”University of Chicage Law Review 1089,1983,p.1107.">*
4.“售卖信托”University of Chicage Law Review 1089,1983,p.1107.">*
(二)《婚姻法解释(三)》第10条第2款所定的分割方法
1.司法解释所定的分割方法
2.对司法解释所定的分割方法之评价
3.对分割方法的立法建议
论探望权制度的完善
一 韩国探望权制度的发展历程
二 韩国探望权的主体
(一)未成年子女的探望权地位
(二)祖父母、外祖父母的主体地位
三 韩国探望权的行使
(一)探望权的行使决定
(二)探望权的行使方式
(三)探望权的限制和排除
1.不利于子女的福祉和利益的情形
2.子女拒绝探望的情形
3.父母一方因过错离婚的情形
4.长期断绝联系的情形
5.滥用探望权的情形
6.不支付抚养费的情形
四 韩国探望权的执行
(一)通过法院强制执行探望权
(二)通过法院事前处分制度执行探望权
(三)灵活运用法院的探望室执行探望权
五 中国对韩国探望权制度的借鉴
(一)探望权的立法宗旨
(二)探望权的主体
(三)探望权的行使
1.探望权的行使方式
2.探望权的中止
(四)探望权的执行
1.借鉴韩国事前处分制度
2.设置探望室等硬件设施
论我国遗嘱执行人法律地位之立法选择
一 日本遗嘱执行人的产生和解任(辞任)
(一)遗嘱执行人的产生
(二)遗嘱执行人的辞任、解任
1.遗嘱执行人的辞任
2.遗嘱执行人的解任
二 日本遗嘱执行人与法定继承人间的关系
(一)法定继承人的处分权与遗嘱执行人的管理(处分)权之间的关系
(二)继承人的协商权与遗嘱执行人的职责之间的关系
三 日本遗嘱执行人之法律地位
(一)遗嘱执行人在实体法上的法律地位
1.立法者的观点:继承人的拟制代理人
2.反对学说的观点:固有任务说
3.反对学说出现的背景
4.对固有说的再反驳
(二)遗嘱执行人诉讼上的法律地位:诉讼担当
四 我国遗嘱执行人法律地位之选择:拟制继承人代理说为主,固有权说为例外
(一)从立法例角度比较考察,拟制继承人代理立法模式是一种立法技术
(二)从理论角度比较考察,固有任务说仅适用于遗嘱执行人之独立执行之事项,是一种例外
五 结束语
离婚时按揭房屋的增值分配:以瑞士法为中心
一 社会背景和历史演进
(一)按揭房屋增值分配问题的社会背景
(二)按揭房屋增值分配问题的历史演进
二 增值分配的法律依据
(一)增值分配的立法理由
(二)构成要件和法律效果
三 按揭房屋的增值分配
(一)按揭房屋和抵押债务的归属
1.按揭房屋的归属
2.抵押债务的归属
(二)增值分配:以抵押债务的偿还为中心
1.本金的偿还及增值分配
2.利息的偿还及增值分配
3.本金、利息的偿还及增值分配
4.例外规则
四 瑞士法的启示
(一)《解释三》在司法适用过程中的疑难澄清
(二)《解释三》或与我国婚后所得共同制有违
五 结语