附录 中国法学会比较法学研究会2006年参会论文目录

 文前彩插

 现代法治与民间社会的一般理论

  法治国与法的社会化和法治社会

   一 法治国的多种类型——从专制的法制国到自由法治国、国家主义法治国、社会法治国、自由社会法治国

    （一）近代的实证主义法治国或国家主义法治国

    （二）“自由法治国”与“社会法治国”

   二 法发展的历史类型与法的多元化社会化——从原始的社会法到国家法再到法的社会化

    （一）法的多元化

    （二）中国法发展的社会趋势

    （三）法的社会化

   三 法治社会

    （一）法治社会的含义

    （二）法治国家与法治社会的互动关系

     1.法治国家要以法治社会为基础

     2.法治社会的形成，需要法治国家的主导

      （1）以国家法治保障民间社会组织的基本权利与权力

      （2）社会权力也需要国家法治和国家权力的引导与约束

     3.权力多元化要求社会规范的多元化

    （三）法治社会以公民社会为核心

  现代法治的结构与民间法的功能

   一 法律多元与现代法治之法

    1.法治之法是包括多元法律秩序的混合之法

    2.法治首先是一种社会秩序而不仅仅是国家秩序

    3.法治社会中民间法的地位和功能

   二 西方法治结构中的民间法

    1.西方法治传统形成过程中民间法的地位和作用

    2.现代西方法治结构中民间法的位置

   三 现代法治处理民间法的制度性机制

    1.现代法治秩序中民间法的样态和存在方式

    2.维护现代法治结构中民间法地位的制度性机制

     （1）宪政制度是现代法治处理民间法的核心机制

     （2）司法制度是维护民间法在现代法治结构中应有地位、发挥民间法积极功能的重要渠道

     （3）专门法律家的活动是整合多元法律秩序、建构现代法治的不可或缺的因素

   四 中国法治进程中的民间法：从乡村社会向市民社会迈进的制度变革

    1.我国社会转型时期民间法的特点

    2.社会转型时期民间法的地位和功能

    3.我国社会转型时期法治结构的缺陷及其完善

  构建法治的民间基础

   一 精英与中间阶层

   二 被遗忘的社会底层

   三 面向民间的法治内化

  中国法治化进程中的“民间性”障碍

   一 高度概括的“人情”观念对中国法治化进程的阻碍

   二 “法律多元”现象对中国法治化进程的阻碍

   三 “权力本位”思想对中国法治化进程的阻碍

   四 “法律信仰”的缺失对中国法治化进程的阻碍

  当代中国法制进步与民间法治意识的培养

   一 中国民间法治意识的现状评估

   二 可资借鉴的美国经验

    （一）工商业之发展

    （二）法律教育之影响

    （三）法学家之作用

    （四）他国法律成果之吸收

    （五）法治环境之创造

     1.美国民众对立法等公共事务有知情权和一定的参与权

     2.美国民众有机会参与法律实施的过程

     3.美国民众在与执法机关和司法机关打交道的过程中能受到公正对待

     4.司法机关和政府机关都能严格依法办事

   三 如何推动当代中国法制的进步

  天意、民意与治道

   一 “天”意文化与自然法文化

   二 民本主义与民约主义：民意选择

   三 治道：人治与法治

   四 结论

  纠纷解决与民间社会规范

   一 习惯及民间社会规范的界定及形态

   二 国家法与民间社会规范的关系

    1.冲突

    2.通过博弈，迫使法律或司法对习惯等社会规范做出适度让步*

    3.补充

    4.持续博弈状态下的任意性选择

   三 纠纷解决机制与民间社会规范

    1.纠纷解决诸要素及其与社会规范的关系

    2.基层社会的纠纷解决需求与现状

    3.多元化纠纷解决机制的建构与民间社会规范的活用

    4.纠纷解决机制与民间社会规范的关系

   四 法治对民间社会规范的限制和制约

   五 结语

  中国传统秩序观与现代法治的契合

  现代法治与中国传统文化基础

   一 法治与本国传统文化的关系——以不同国家、地区法治历程的比较为视角

    1.英国的法治发展历程

    2.美国的法治发展历程

    3.日本的法治发展历程

    4.我国香港、澳门地区的法治状况

   二 中国传统文化之法治价值分析

    1.关于“法治”与“中国传统文化”之争

    2.传统文化对我国法治建设之价值

   三 中国传统文化中合理法治资源的挖掘

    1.法律思维方面的本土法治资源挖掘

    2.理论思想方面的本土法治资源挖掘

    3.制度层面的本土法治资源的挖掘

  现代法治化对中国传统社会架构之冲击

   一 中国传统社会之架构

    （一）乡土社会

    （二）伦理本位的社会

    （三）家邦式社会

    （四）联系与特征

   二 法治化冲击我国传统社会之表现

    （一）规范层面——规矩与法律的冲突

    （二）社会层面——礼治秩序与法治秩序的冲突

    （三）一个例证：信用的缺失

   三 比较之视角——形成冲击的一个解释

    （一）社会本位的差异

    （二）法律特质的差异

    （三）法律价值的差异

   四 应对法治化之态度

  中西传统诉讼文化对法治的影响

   一 中西诉讼文化的价值取向的差异对争端解决方式的影响

   二 中西司法实践中程序方面的差异对审判结果的影响

   三 中西伦理道德色彩和宗教色彩对诉讼观念的影响

  中国经济法的民族性论纲

   一 中国经济法民族性解析

    （一）社会基础

    （二）经济基础

    （三）政治基础

    （四）观念基础

   二 全球化与中国经济法的民族性

 民间组织与民间习惯法

  瑶族民间组织及民间法的现实影响

   一 瑶族传统民间组织和民间法

   二 金秀瑶族的石牌组织和石牌律

    1.维护社会治安，保护社会生产和瑶民生命财产安全

    2.参与经济活动，促进了瑶山经济的发展

    3.调整婚姻家庭关系，惩罚破坏婚姻家庭关系的行为

    4.调整和解决社会矛盾纠纷，促进民族内部团结

    5.传递民族文化，促进民族文化的交流与发展

   三 对瑶族石牌律与大瑶山和谐社会建设的几点思考

    1.石牌是本土的法律资源，是当地的民族文化和民族精神融为一体的固有法，具有地方性；而国家法是外来的，是移植于西方的，强调的是普遍性

    2.利用石牌组织这种形式进行经济管理

    3.利用新石牌保存和强化本民族的传统文化

  赌咒发誓作为“另类规范”之存在意义

   一 吉克石几的咒语

   二 赌咒发誓与人性

   三 赌咒发誓与法律规范之比较

   四 赌咒发誓存在之事实

  民间法和国家法视域下的行业协会考察

   一 问题的提出

   二 民间法视域下的行业协会

    （一）作为民间社会中间协调机制的行业协会

    （二）政府、行业协会、市场的互动

   三 国家法视域下的行业协会

    （一）行业协会的国家法需求

    （二）行业协会的国家法供给

   四 结语：民间法与国家法互动下的行业协会

  浙江民间商会发展及其法治意义

   一 浙江民间商会现状的考察与初步分析

   二 我国民间商会的法律环境考察与分析

   三 民间商会：对中国当代社会的法治意义

  活着的习惯法

   一 印第安人的自治斗争与美国的印第安政策

   二 印第安部族法院的建立

   三 印第安部族法院的结构及管辖权

   四 印第安习惯法的司法应用

   五 印第安习惯法实例

    （一）土地法

    （二）刑事法

   六 适用习惯法所带来的内部与外部冲突

   七 结论：习惯法的未来

 国家法实施的社会基础

  从各国宪政实践看宪法惯例之共性

   一 宪法惯例的特征

   二 影响宪法惯例形成的因素

   三 宪法惯例的效力

    （一）立法中的宪法惯例之效力

    （二）行政方面的宪法惯例之效力

    （三）司法中的宪法惯例之效力

   四 宪法惯例的作用

  地方立法与广东农村失地外嫁女困境调查及财产权益的失落

   一 前言

   二 男女平等的理论研究与实证分析

    （一）“外嫁女”是歧视已婚农村女性的新创造

    （二）经济转制利益重新分配中排斥外嫁女是侵权行为

    （三）部分地区村规民约违法

    （四）地方法规、实施办法、红头文件与国家性别平等法律的冲突

     （1）地方规定的制定与现行性别平等法律法规的冲突

     （2）公共政策（红头文件）的制定与现行性别平等法律法规的冲突

    （五）对外嫁女维权观念的误区

    （六）被剥夺股份股红分配等权益应是民事侵权

    （七）关于司法救济与男女平等现行法律法规执行的研究

  从民间基础的角度谈民法中保留“典”的必要性

   一 中国古代立法与实践中的典权

   二 典权在中国古代盛行的思想根源

   三 未来民法典是否保留典权的争论

    （一）肯定说

    （二）否定说

    （三）《物权法》的选择

  从比较法的角度看商法实施的环境依赖

   一 西方国家实施商法及培育商法环境之经验的学习和借鉴

    （一）法国商法的实施

     1.调整精简商事法庭

     2.构建以非职业法官为主体的商事审判队伍

     3.强化商事裁判官的录用、培训制度和商事裁判官的职业准则

    （二）德国商法的实施

     1.商事登记设立在法院内部

     2.商事审判系统相对独立*

     3.商事审判适用法律以商事法律的规定为基础，同时赋予商业惯例以一定法律效力

    （三）英国商法的实施*

     1.商法的适用范围扩大

     2.实体法的演进

     3.商事行政、司法机构的设置

     4.商法实施的动力

     5.商法的开放性

    （四）美国商法的实施

     1.商业环境非常宽松

     2.商业管理高度自治

     3.政府监管适时、适度

     4.商事司法高度灵活

    （五）小结

   二 中国商法实施环境变革的若干问题探讨

    （一）我国商法实施环境变革的内在动因

     1.我国商法实施环境变革是我国商人利益与政府利益博弈的必然结果

     2.发挥商人在商法实施环境变革中的主体作用

    （二）我国商法实施环境变革的模式选择

     1.政府在商法实施环境变革中充当何种角色

     2.我国商法实施环境的变革范围的选择

    （三）商业自律组织在我国商法实施环境变革中的角色

    （四）借鉴国外经验与利用国内本土资源相结合

  知识产权制度建设中的社会基础

   一 知识产权立法：体系完善与社会需求

   二 知识产权守法：社会发展与民众观念

   三 知识产权执法：加入世贸与国家形象

   四 知识产权司法：权益保护与竞争秩序

  我国刑法在惩治腐败犯罪方面的完善

   一 应当重视对腐败犯罪的财产的没收

    （一）我国刑法对腐败犯罪的财产刑的处罚更加严厉

    （二）《公约》中对腐败犯罪的犯罪所得的没收更加具体、明确，也更加彻底

   二 建议增设非法收受财物罪

   三 腐败犯罪在量刑标准上的规定应该更加统一化和刚性化

   四 在刑法中增加一些推定性的规定

 中外法律制度比较研究

  中外竞争法实施机制比较研究

   一 关于竞争主管机构

    1.机构设置

    2.权力配置

   二 关于竞争法的实施途径

   三 关于责任追究

  日本北九州市民环境行动原则对我国完善环境立法的借鉴意义

  日本旅游资源保护的政策与法律研究以及对我国的影响

   一 日本旅游资源管理体制

   二 日本自然公园管理员和社区民间参与的政策

    1.实施自然公园管理员的政策

    2.实施社区民间参与的政策

   三 日本完善的旅游法律法规体系

   四 日本旅游资源保护立法的主要特点

    1.注重旅游资源环境的管理保护和立法建设

    2.立法体系完整，涉及面广，操作性强

    3.立法的针对性强，并不断得到完善

   五 日本对中国的影响与启示

    1.政府与民间协调互动

    2.协调好各方利益

    3.加强立法执法工作

  比较法视野下的传统知识法律保护方式

   一 将传统知识保护写入宪法

   二 在知识产权法既有法律框架内进行保护

    1.著作权

    2.专利

    3.实用新型

    4.植物专利

    5.植物品种证书

    6.商标

    7.地理标识

    8.商业秘密

    9.外观设计

   三 通过专门性法律进行保护

    1.传统知识权利归属

    2.传统知识开发利用的事先知情同意权

    3.传统知识开发利用所得的利益分享权

   四 我国的传统知识法律保护

  比较法视野下的中国民事诉讼和解制度

   一 各国关于诉讼和解的性质和效力的学说

    （一）诉讼和解的性质

     1.私法行为说

     2.诉讼行为说

     3.两行为并存说

     4.两行为竞合说

    （二）诉讼和解的效力

     1.既判力肯定说

     2.既判力否定说

     3.限制的既判力说（折中说）

   二 德国和美国的诉讼和解制度

    （一）德国的试行和解制度

     1.诉讼和解的性质

     2.诉讼和解的构成要件

     3.诉讼和解满足诉讼行为有效要件的特别要求

     4.诉讼和解适合实体法的有效要件

     5.诉讼和解的效力

     6.诉讼和解的无效

     7.诉讼和解的救济

    （二）美国的诉讼和解制度

     1.审理前会议

     2.当事人提议判决方案

     3.集团诉讼和解

     4.诉讼和解的效力

   三 完善我国诉讼和解制度的必要性

    （一）诉讼和解制度的建立是由我国民事诉讼的发展趋势决定的

     1.人民法院调解制度弊端凸显，《民事诉讼法》的修改势在必行

     2.诉讼和解与法院调解之间存在天然的联系

     3.诉讼和解比法院调解更符合我国《民事诉讼法》的发展趋势

    （二）诉讼和解制度的建立将使我国的民事诉讼制度发生积极的变化

     1.建立诉讼和解制度可以促使法院调解制度从民事诉讼中分离出去

     2.建立诉讼和解制度有助于逐步克服法官过多干预、强制干预当事人和解的现象

     3.建立诉讼和解制度对缓解案件事实真伪不明与法院必须做出裁判的矛盾有所助益

   四 完善我国民事诉讼和解制度的若干建议

    （一）我国诉讼和解性质的选择

    （二）我国诉讼和解的效力问题

    （三）我国诉讼和解制度的具体程序设置构想

     1.诉讼和解的构成要件

     2.诉讼和解在程序上的特别要求

     3.诉讼和解应当符合私法上关于合同的规定

     4.诉讼和解的效力

     5.诉讼和解的无效

     6.诉讼和解的救济

  中日共犯与身份问题比较研究

   一 中日共犯理论之比较

   二 身份的界定及日本刑法关于共犯与身份的规定

   三 共犯与构成的身份

    （一）无身份者教唆、帮助有身份者实施或与其共同实施真正身份犯的问题

    （二）有身份者教唆、帮助无身份者实施真正身份犯的问题

   四 共犯与加减的身份

   五 结语

  日本的社区处遇制度与民间社会基础

   一 引言

   二 日本社区处遇制度的沿革、内容及种类

   三 保护观察制度的类型与现状

    1.保护观察的内容、类型与适用对象

    2.保护观察制度的运用现状及问题点

    3.保护观察实施形态之最新动向

   四 日本社区处遇管理机构与民间社会基础

    1.日本社区处遇管理机构

    2.社区处遇的民间社会基础

   五 结语

 法学教育问题

  近年来中国高校法学教师流动的分析*

   一 大致背景

   二 概况：一种并非全面的描述

   三 流动原因及其分析

    （一）聘任制带来的压力

    （二）职称晋升

    （三）科研

    （四）教学

    （五）环境因素

    （六）人往高处走与挖人

    （七）其他原因

   结语