《家事法研究》学术顾问

 卷首语

 《家事法研究》编委会

 监护制度专题

  未成年人监护的制度关联和功能

   一 主体能力制度与未成年人监护的关联

    （一）自然人的权利能力是未成年人监护制度的先决前提

     1.在制度逻辑上，只有存在民事权利能力制度，才有严格意义上的未成年人监护制度；没有自然人权利能力这一制度前提，就无从发生未成年人监护这一制度结果

     2.在历史规律上，有什么样的权利能力制度，就必然有与之相适应的未成年人监护制度

     3.在现代民法上，权利能力制度是对未成年人权利的抽象肯定，未成年人监护制度则是对未成年人权利的具体确认和维护

     4.权利能力制度是对自然人人格的价值关怀，监护制度则是对这一价值的功能性体现与补救

    （二）自然人行为能力*是未成年人监护的制度基础

     1.未成年人是行为能力制度与监护制度共同关注和规范的对象

     2.行为能力制度是未成年人监护制度的基础，未成年人监护制度则是行为能力制度的必要补充和进一步延伸、扩展

     3.行为能力制度使未成年人的民事权利能力受到限制，未成年人监护制度则使这种限制得到补救和解脱，未成年人监护制度构成权利能力与行为能力之间的媒介和桥梁

    （三）自然人的民事责任能力是未成年人监护的制度同构

   二 未成年人监护制度与婚姻家庭制度的关联

    （一）婚姻、家庭乃至亲属是人类普遍的承担未成年人监护之功能的社会形式

    （二）家庭一直承担着未成年人监护的重要职能

    （三）在法律上，未成年人监护的规范内容和婚姻家庭法（或亲属法）规范内容必须相互交织、体现和援引

   三 未成年人监护制度的功能

    （一）主体能力制度配套补充功能

    （二）亲属身份伦理固化功能

    （三）民事权益调整功能

    （四）维护交易安全的功能

    （五）社会保障功能

  论儿童、家庭和国家之关系*

   一 儿童是权利主体

    （一）儿童是权利拥有者：儿童权利

     1.儿童享有的权利与一般人并无不同

     2.儿童有权利做儿童

     3.在家庭中生活是确保儿童健康成长的最普遍形式

    （二）如何平衡儿童权利之间的冲突？

    （三）如何认识和处理儿童权利与成年人权利之间的关系？

     1.成年人以自己的眼光审视并决定同意或拒绝儿童的要求

     2.儿童的权利与成年人自己的权利之间发生冲突

   二 儿童、父母和家庭的关系

    （一）家庭是儿童社会化的第一学校

    （二）父母子女关系由从属转向平等：儿童是平等的家庭成员

    （三）父母的职责是为帮助子女成长为社会人而设立

     1.赋予父母监护权利和责任的基础：父母的角色无法被替代

     2.父母权利的内容

     3.父母抚养教育子女的权利仅仅是一种工具

     4.父母双方对子女承担平等责任

     5.父母有权自行决定运用何种方式实现其父母责任

     6.父母行使权利是有边界的

    （四）父母与子女发生利益冲突时应以儿童利益优先

    （五）家庭责任存在合理边界

   三 儿童与国家的关系

    （一）儿童是国家保护对象

    （二）凡涉及儿童事务的须以儿童利益优先

    （三）国家是儿童利益的监督人

     1.保护儿童不受父母等监护人和照管人的伤害

     2.制定实施干预措施的程序

    （四）某些情形下国家是儿童的监护人

     1.国家履行监督职责时，必须尊重父母的优先地位

     2.以“重大损害”为原则标准确立儿童脱离父母的最后救助方案

     3.政府应当为失去父母的儿童提供适当的其他照管，以确保儿童得到应享有的生活照顾、抚养和教育

     4.应对幼儿园、学校等机构从业人员接触儿童的行为进行规范，制定罚则

     5.应对商业文化侵蚀儿童利益的行为实施严厉管制

   四 家庭与国家的关系

    （一）家庭仍是社会的基本单元

    （二）政府应提供充足公共服务支持和帮助父母履行抚养责任

     1.政府应确保所有父母得到他们需要的信息和保护

     2.政府有义务帮助父母履行养育义务

     3.政府应提供更多公共服务产品，提高服务水平，以减轻家庭抚养照顾儿童的压力

    （三）不同类型的公共政策应当在保护儿童利益问题上采取一致立场

     1.平衡分配工作和居家的时间，使父母能有更多时间陪伴他们的孩子

     2.确保税收和福利体系合理承认儿童抚养费

     3.积极应对包括家庭暴力等严重的家庭生活问题

    （四）地方政府应对某些情形下的儿童承担替代父母责任

     1.对于确信儿童正在或者可能遭受重大伤害的，国家应当履行保护人责任

     2.对于履行抚养儿童责任遇到较大困难的家庭，政府应当确保家庭得到其所需要的信息和帮助

   五 改善儿童保护之对策

    （一）制定儿童福利法

     1.救助是儿童福利保障的底线

     2.保障健康、医疗服务是儿童福利的核心

     3.保障儿童受教育权

     4.文化娱乐是儿童福利的重要内容

     5.增设服务儿童的公共产品协助家庭履职

     6.设立儿童保护局

    （二）完善监护制度

     1.增设法院选定或改定监护人制度

     2.明确监护职责

     3.被监护人最佳利益的认定

     4.在父母子女之间意见不一致时提供司法救济

    （三）增设儿童抚养费给付垫付制

    （四）建立职业化的社会工作者队伍

    （五）开放保护儿童利益的公益诉讼

  我国成年人监护法律之缺失与完善

   一 我国成年人监护制度之不足

    （一）被监护人的范围过窄

    （二）选任监护人漠视被监护人的意思能力

    （三）所在单位指定监护人不合理

    （四）监护事务不明确，且监护人的权利义务不对等

     1.监护事务不明确

     2.监护人权利和义务不对等

    （五）监护监督制度不健全

   二 我国成年人监护制度之完善

    （一）扩大被监护人的范围

    （二）选任监护人应增设意定监护，并征求有识别能力的被监护人的意愿

    （三）取消所在单位指定监护的做法，统一由村（居）民委员会指定

    （四）明确规定监护事务

     1.明确监护人的监护事务

     2.明确监护人的权利

    （五）增设监护监督人，明确监护监督事务

  “常回家看看”若干法律问题探究

   一 问题的提出

   二 “常回家看看”入法的合理性依据：道德法律化

    （一）“常回家看看”入法依据及其意义

    （二）对“常回家看看”条款属性的理解

   三 “常回家看看”条款的可诉性剖析

    （一）可诉性及其界定标准

    （二）“常回家看看”条款原则上具有可诉性

   四 法院判决“常回家看看”的可操作性评析

    （一）法院判决“常回家看看”的合理性

    （二）现实操作的尴尬与初衷背离

    （三）应当采取的态度：调解前置，慎重判决

   五 结语

 夫妻财产法专题

  夫妻财产关系法的基本原则研究*

   一 夫妻财产法基本原则的界定

   二 男女平等原则

    （一）男女平等的含义

    （二）男女平等原则作为夫妻财产法基本原则的正当性论证

     1.夫妻财产法的民法属性

     2.男女平等原则是我国婚姻法的基本原则

     3.夫妻财产法贯彻法律的普遍人性价值

     4.夫妻财产法的社会需求内涵

     5.法律的价值

     6.男女平等原则的特点

   三 意思自治原则*

    （一）意思自治原则的含义

     1.意思自治原则的语义分析

    （二）夫妻财产法上的意思自治原则

    （三）意思自治原则作为夫妻财产法基本原则的正当性论证

     1.婚姻的契约属性

     2.夫妻财产法的民法属性

     3.法律的自由价值

     4.意思自治原则的特点

   四 保护交易安全原则

    （一）保护交易安全原则概述

     1.动的安全说

     2.法律指引预测说

     3.概括安全说

     4.交易中善意当事人利益说*

    （二）保护交易安全原则作为夫妻财产法基本原则的正当性论证

     1.确立保护交易安全原则的客观依据

     2.确立保护交易安全原则的主观依据

     3.夫妻财产关系与交易安全的关系

     4.保护交易安全原则的特点

  论夫妻财产制的功能

   一 保障与分担功能

    （一）保障功能的产生

     1.基于我国的历史传统

     2.基于婚姻共同生活的本质

     3.基于传统社会男女分工所造成的差异

    （二）保障功能的发挥

     1.通过赋权而使双方的经济地位平等

     2.通过使双方对养老育幼义务的经济分担彰显共同财产对家庭成员具体的保障功能

   二 平衡与补偿功能

   三 责任意识的提示与强化功能

   四 反思与结论

    （一）反思

    （二）结论

     1.亲属法是具有社会法性质的民事法律

     2.强化共同财产制的保障力度，彰显亲属法的弱者保护功能

  两岸夫妻财产制度的传统继承与现代变革

   一 宗法家族制度对中国传统夫妻财产关系的影响

    （一）宗法家族体制下没有独立的夫妻财产制

    （二）1930年《中华民国民法》“亲属编”确立的夫妻财产制

   二 两岸夫妻财产制现代变革之路径

    （一）渐进变革之路——台湾地区夫妻财产制之现代化路径

     1.1985年对联合财产制的内容进行修订——限缩夫权

     2.2002年废除联合财产制，采所得分配制

     3.2007年修订非常财产制

    （二）彻底废除旧法统——大陆夫妻财产制之现代化路径

     1.废除旧法统，建立全新的夫妻共同财产制度

     2.渐次修法，逐渐完善夫妻财产制度

   三 两岸夫妻财产制度之发展趋势

    （一）实现男女实质平等

    （二）维护夫妻共同生活

    （三）保护交易安全

    （四）尊重个人意思自治

  婚姻关系适用合理信赖保护之思考

   一 婚姻关系适用合理信赖保护的基础

   二 婚姻关系适用合理信赖保护的方式

   三 结婚取得婚姻财产权是合理信赖的积极保护

    （一）婚姻财产权的界定

    （二）结婚是取得婚姻财产权的方式

    （三）以合理信赖保护婚姻财产权的共有性

     1.婚姻财产权的共有性有助于加强婚姻内部的凝聚力，建立、巩固和发展婚姻共同体的共同利益

     2.满足婚姻生活共同体的日常生活需求

     3.强化夫妻财产的对外责任

     4.建构夫妻财产的管理制度

   四 离婚经济赔偿是合理信赖的消极保护

    （一）离婚损害赔偿

     1.信赖关系的存在，是承担信赖利益损害赔偿责任的前提

     2.以一方过错为前提

     3.存在损害的后果

     4.赔偿范围应界定在信赖利益的损失上

    （二）离婚家事补偿

  财产权视野下，夫妻一方婚前财产在婚后的收益归属问题探析*

   一 财产权与物权的关系界定

   二 《婚姻法》中家庭财产（夫妻财产）概念的界定

   三 夫妻一方个人财产婚后收益的归属问题

   四 财产权视野下，夫妻一方个人财产婚后收益归属规则的确定

 理论前沿

  论社会转型期婚姻法的二元性

   一 工具性和目的性

    （一）私权角度下的工具性

    （二）伦理角度下的目的性

   二 开放性和封闭性

    （一）历史视野下的开放性

     1.多元化的家庭生活模式得到尊重

     2.多样化的夫妻财产制度逐步确立

     3.多重化的婚姻家庭责任并存其中

    （二）比较视野下的封闭性

     1.同性婚姻的生根困境

     2.约定财产制规定的不足

     3.第三人利益保护的完善

   三 权利性和义务性

    （一）人格独立下的权利性

    （二）社会保障下的义务性

     1.非常财产制度下的社会性别平等

     2.婚姻家庭住房权的优先保护

     3.弱者保护角度的别居制度

   四 结语

  离婚财产清算的制度选择与价值追求*

   一 实践检视

    （一）夫妻财产制的适用

    （二）婚姻住房所有的状态

    （三）债务产生的原因

    （四）法官认定的个人债务

    （五）法官对个人财产的认定

    （六）法官认定属于夫妻共有的财产

    （七）法官裁定分割夫妻共有财产适用的原则

    （八）夫妻共有财产不足清偿共同债务时的清偿比例

   二 制度选择

    （一）夫妻共同财产的分割

     1.坚持夫妻共同财产分割的原则

     2.协调家务贡献补偿与夫妻共同财产分割的关系

    （二）夫妻共同债务的清偿

     1.贯彻夫妻共同债务共同清偿的原则

     2.协调夫妻共同债务与个人债务的清偿与追偿的关系

   三 价值追求

    （一）保障人格尊严

    （二）追求性别关怀

    （三）崇尚意思自治

    （四）维护婚姻秩序

    （五）促进社会公正

  家庭暴力主体关系理论的再思考*

   一 家庭暴力主体关系泛化问题的缘起与弊害

    （一）缘起

     1.域外立法的片面移植

     2.忽视司法实务对家庭暴力立法的现实需求

     3.传统家庭暴力概念改变后所造成的无所适从

    （二）弊害

     1.泛化的主体范围将使法律对家庭暴力的特别规制丧失意义

     2.泛化的主体范围无法实现对有限的司法资源进行充分的利用

     3.泛化的主体范围将导致司法适用上的“双重标准”

   二 对家庭暴力主体关系范围进行限缩的考虑因素

    （一）稳定的“性纽带”

    （二）权力与控制的动因

    （三）司法干预的可能

   三 真伪之辨：以配偶暴力取代家庭暴力

    （一）对概念限缩的梳理与总结

     1.从稳定的性纽带的视角考察

     2.从权力与控制的动因视角考察

     3.从司法干预的可能性的角度进行分析

    （二）伪概念：家庭暴力

    （三）结论及一些驳论

    （四）对反家庭暴力领域的乐观主义倾向的反思

  论亲子关系的确定

   一 亲子关系的确定应遵循的原则

    1.以儿童最大利益为原则

    2.以科学结论为依据

    3.维护婚姻家庭的稳定

   二 亲子关系的推定与否认

    （一）亲子关系的推定

    （二）亲子关系的否认

     1.否认权人

      （1）夫妻双方

      （2）子女

     2.否认权行使的期限

   三 亲子关系的准正与认领

    （一）亲子关系的准正

    （二）亲子关系的认领

     1.认领人与被认领人

     2.认领的种类

      （1）自愿认领

      （2）强制认领

     3.认领权（包括认领请求权）的消灭

     4.认领的效力

   四 结语

 司法实务

  婚姻家事审判程序存在的问题与对策

   一 婚姻家事审判程序中存在的问题

    （一）婚姻登记行政案件与民事案件界限混乱，错误适用行政诉讼解决民事婚姻效力

     1.婚姻效力纠纷行政诉讼弊端概述

     2.婚姻效力行政诉讼问题举要

    （二）身份案件职权主义审判原则没有得到贯彻执行，用财产诉讼规则处理身份案件的现象十分普遍

    （三）身份关系诉讼不仅缺乏基本制度，而且现有制度弊端甚多

     1.婚姻效力纠纷执法权力配置错误

     2.无效婚姻适用特别程序、代理无行为能力人离婚必须变更监护关系、亲子诉讼适用证据规则第75条等，都存在严重缺陷

     3.诸多诉讼制度残缺不全，需要完善或研究修改补充

   二 婚姻家事审判程序存在问题的原因分析

    （一）法学领域和立法机关存在重财产轻身份现象，不重视身份法的研究和立法

    （二）传统行政管理权力“扩张论”错误观念的影响

    （三）法学理论研究落后，错误理论为错误立法与司法“保驾护航”

   三 解决婚姻家事审判程序中存在问题的对策

    （一）在理论研究方面，要重视和加强身份关系实体法与程序法的研究力度

    （二）在制度建设方面，“立改废”三管齐下

     1.“立”，即建立家事程序法

     2.“改”，即修改婚姻法第11条胁迫结婚“双轨制”规定

     3.“废”，即废除《婚姻法解释（三）》等错误规定

    （三）在机构设置方面，建立真正意义上的家事法庭，加强家事法官专业化建设

    （四）在司法运作层面，要停止适用不合理规定，大胆适用先进科学的诉讼手段

     1.对于婚姻效力行政诉讼、代理无行为能力人离婚必须变更监护关系等不合法、不合理、阻碍或加重当事人诉讼负担的规定，在正式废止前，在司法实践中应当停止执行

     2.对于婚姻效力纠纷，应当理直气壮地纳入民事程序解决

     3.积极推行和大胆适用婚姻成立与不成立之诉，尤其是要大力推行离婚之诉与婚姻无效之诉、婚姻不成立之诉的合并审理

  家事诉讼程序中的职权探知主义*

   一 家事诉讼在我国的立法实践及司法实践

    （一）家事诉讼与家事事件

    （二）我国家事诉讼的立法现状

    （三）我国家事诉讼的司法实践

     1.成立家事审判合议庭

     2.成立婚姻家庭案件合议庭

     3.设立家事审判庭

     4.成立维护妇女儿童权益合议庭

   二 家事诉讼对职权探知的需求

    （一）职权探知主义是实现家事诉讼程序正义的要求

    （二）职权探知主义是保护公共利益的要求

    （三）职权探知主义是实现实体真实的需要

   三 职权探知主义在构建我国家事诉讼程序中的具体适用

  关于夫妻财产状况调查及对司法解释的反思

   一 法院对夫妻共同财产的认定情况

   二 法院对夫妻共同财产的分割情况

   三 对夫妻共同财产认定与分割的反思与建议

    （一）关于个人财产婚后所得孳息

     1.个人财产婚后所得孳息的国内外立法规定

      （1）国外相关立法

      （2）国内相关立法

     2.国内外立法比较及对我国规定的评析

     3.完善建议

    （二）关于无产权房

     1.无产权房的认定与处理

     2.关于无产权房的处理建议

   四 对“不予处理”结案的思考及建议

    1.对不予处理结案的思考

    2.对不予处理结案的建议

  对于完善夫妻共同债务案件裁判规则的思考

   一 问题的提出——个案裁判折射法院事实认定之难

    （一）案情简介

    （二）这则案例在不同法官的裁判逻辑下呈现了不同的裁判结果

   二 对于裁判依据的追问——对现有裁判规则的正当性考察

    （一）从裁判规则的演变来看

    （二）从裁判规则的具体内容来看

    （三）从司法裁判的实际需求来看

   三 对于现状的反思——当前夫妻共同债务案件裁判规则存在的问题

    （一）夫妻共同债务制度确立的原则过于抽象，法官的司法裁判遭遇两难境地

    （二）婚姻法解释的规定明确了夫妻共同债务的处理规则，却忽略了夫妻共同债务的本质属性

    （三）《婚姻法解释二》确立了夫妻债务推定规则，但推定规则的除外情形限缩不当

    （四）夫妻债务推定规则与《婚姻法》确立的原则本末倒置，司法实务赋予推定规则过高的效力

   四 对于原因的分析——夫妻共同债务案件裁判结果出现差异的因素分析

    （一）立法没有对夫妻共同债务制度给予规范的定位

    （二）司法解释的具体裁判规则与法律规定存在误区和偏差

    （三）夫妻共同债务推定规则在司法裁判中运用失当

   五 突破的再突破——完善夫妻共同债务案件裁判规则的若干建议

    （一）通过制度构建进行外向型突破

     1.建立日常家事代理权制度

     2.建立大额举债夫妻共同签字制度

    （二）通过规则解释进行内生型突破

     1.增加除外情形

     2.明确举证责任分配

   六 结语

  夫妻共同债务的认定（以举证责任分配为视角）

   （一）关于本案争议的80万元借款数额是否真实存在的问题

   （二）关于刘某清所借的款项是否用于经营的问题

   （三）关于本案债务是否应认定为刘某清、金某芳的共同债务的问题

  《婚姻法》第40条的实证研究

   一 引言

   二 实证研究结果

    1.当事人及判决结果

    2.构成要件

    3.经济补偿的性质

    4.补偿金额及支付方式

   三 《婚姻法》第40条的阐明与再建构

    1.请求权的性质

    2.构成要件

    3.法律后果

   四 总结

  论家庭暴力防治法中的民事保护令制度

   一 民事保护令的性质

    （一）民事保护令与民事法律责任

    （二）民事保护令与民事强制措施

   二 确立民事保护令制度的法理基础

    （一）立法理念：实现“有权利即有救济”

    （二）制度因素：弥补现有法律救济措施之不足

     1.宣示条款过多，配套措施不足

     2.对人身关系、家事纠纷的程序性规定不足

     3.事前和事中的程序性救济不足

    （三）法律渊源：引入民事保护令制度有一定的法制基础

   三 我国民事保护令制度的构建

    （一）民事保护令的实体内容

     1.民事保护令的适用范围

     2.民事保护令的种类

     3.民事保护令的内容

    （二）民事保护令制度的程序规范

     1.民事保护令的申请

     2.民事保护令的核发

     3.民事保护令的执行

     4.违反民事保护令的法律责任

   四 结语

 域外专论

  古罗马儿童监护制度的当代启示

   一 古罗马儿童监护制度述略

    1.监护的类型

    2.哪些人可担任监护人

    3.监护人的权利与义务

    4.对监护人的制约

   二 古罗马儿童监护制度的启示

    1.儿童监护制度是国家干预家事的表征

    2.儿童监护理念逐步由监护人权利本位转向被监护人利益本位

    3.儿童监护制度偕同其他社会调节机制共同构成儿童权益维护体系

   三 当代儿童监护制度的特点与走向

    1.当代儿童监护制度以儿童最大利益原则为指导

    2.当代儿童监护制度是父母子女关系的主要法律表征

    3.当代儿童监护制度的实施需要社会保障制度和社会干预体系的支持

  过去和现在

   一 1959～1960年收入汇编的判例

    1.法律技术问题

    2.关于过错的判例

    3.亲密关系调查

    4.其他案件

   二 2011年收入汇编的部分判例

   三 讨论

   四 未来之路

《家事法研究》是中国法学会婚姻家庭法学研究会主办的专业学术丛刊，每年出版一卷，内容涵盖婚姻家庭法、继承法、妇女法等，间或旁及法理学、其他部门法学以及哲学、经济学、历史学、人类学、社会学、民族学等与家事法相互交叉的学科领域。《家事法研究》秉持“百花齐放、百家争鸣”的方针，不论资排辈，仅以质取文，好中取优，精选精编，是广大理论研究人员以及法律实务工作者发表最新研究成果的重要平台。2014年卷设“监护制度专题”“夫妻财产法专题”“理论前沿”“司法实务”“域外专论”栏目，理论与实践交融，学术与实务交汇，基础与前沿同构，传承与创新并举，学习与借鉴共生，基本浓缩了年度最新成果和现实热点。