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总序
“ 法学所60年学术精品选萃”编辑委员会
导论
一 民法基础理论与民法总则
(一)民法在中国法体系中的地位:民法与经济法论争
(二)民事权利体系
(三)民法解释学
(四)从近代民法到现代民法
(五)从民法通则到民法典
(六)民法总则
二 民法物权
(一)国有企业经营权与所有权
(二)物权法的体系化思考
(三)物权变动
(四)不动产统一登记
(五)国家所有权
(六)所有权的其他问题
(七)他物权
三 民法债权
(一)合同法
(二)侵权法
四 民法亲属、继承
五 回顾与期望
专题一 民法基础理论与民法总则
论民事权利体系
一 前言
二 民事权利体系的演变情况
三 一个民事权利体系的概观
四 人格权
五 亲属权
六 财产权
七 知识产权
八 社员权
九 结语
论民法在法的体系中的地位和作用
苏联经济法学派与民法学派五十年的争论及其经验教训
一 争论是怎样发生和发展的
1.战前时期
2.20世纪50年代中期起直至目前
二 争论的焦点和实质
一部具有中国特色的民法通则
21世纪与中国民法的发展
一
二
(一)更加充分地体现人的价值
(二)完善符合新时代要求的物权制度
(三)适时地反映知识经济的内在需要
(四)符合经济全球化趋势,适应世界贸易组织规则
(五)具有反映时代精神的科学体系
三
从近代民法到现代民法
一 近代民法
(一)作为近代民法基础的两个基本判断
(二)近代民法的理念——形式正义
(三)近代民法的价值取向——法的安定性
(四)近代民法模式
(五)近代民法的法学思潮——概念法学
1.概念法学的两个来源
2.概念法学的特征
二 现代民法
(一)平等性与互换性的丧失
(二)现代民法的理念——实质正义
(三)现代民法的价值取向——社会妥当性
(四)现代民法模式
(五)现代民法的法学思潮
1.自由法运动
2.诸学说的共同点
三 现代民法面临的难题
1.现代民法所内含的矛盾:对人性的尊重与对人性的威胁
2.人的物化现象
3.人与动植物的区别
4.计算机系统契约
5.大量拷贝与权利集中处理系统
6.信息产品的责任
7.大规模受害的救济
四 结语
大陆法国家民法典研究
第一节 前言
第二节 法国民法典(拿破仑民法典)
一 概说
二 法国民法典的思想内容
(一)法国民法典规定了近代民族国家法律的几个基本原则,奠定了近代法律的基石
1.法律统一原则
2.法律不溯及既往的原则
3.立法与司法分离的原则
4.公私权(公私法)相互独立的原则
(二)一切法国人都享有民事权利
(三)法国民法典奠定了近代民法中财产法的基础
(四)法国民法典在家庭法和继承法方面的成就
(五)法国民法典树立了近代法中的个人责任原则
三 法国民法典的编制、体例与语言
四 结论
第三节 德国民法典
一 概说
二 制定德国民法典的基础
(一)法典编纂方面的基础
(二)理论与学说方面的基础
三 德国民法典的制定经过
四 德国民法典的编制
(一)关于总则编
(二)债法与物权法的划分
(三)独立的继承编
五 德国民法典的内容
六 德国民法典的立法精神与立法技术
(一)立法精神
(二)立法技术
七 德国民法典对中国的影响
第四节 瑞士民法典
一 概说
二 “民商合一”模式的形成
三 瑞士民法典的编制
四 瑞士民法典的内容
五 瑞士民法典的语言与体例
六 结论
中国民法继受潘德克顿法学:引进、衰落和复兴
一 引言
二 中国继受潘德克顿法学之初
三 中国20世纪中期对苏联法学的继受
四 改革开放初期对外国民法的借鉴
五 潘德克顿法学在中国的复兴
(一)立法的大体逻辑
(二)公示原则
(三)区分原则
(四)物权行为理论应用的典型:物权法第142条但书
(五)“从无权利人处取得”规则的应用
六 结语
现代民法中的“人”:观念与实践
一 问题
二 现代“民法人”的形象
(一)“戴面具的人”与“穿衣服的人”
1.“抽象人”向“具体人”的运动
2. “具体人”向“抽象人”的运动
(二)非“主体”的主体
(三)“权利的动物”
(四)“法律人”与“生活人”
(五)“快乐的欲望主体”或生活风格无政府主义的形成
三 现代民法人的焦虑与希望
1.现代民法与人的异化
2.现代民法与消费文化
3.现代民法与生态危机
4.现代民法与“组织人”生态
四 现代民法人的道德实践能力
五 没有结论的结束语
民法典的不朽
一
二
(一)整合包括知识产权在内的财产权体系
(二)以人格权扩张为主的人格法益类型化:一般条款与权利分类
(三)私权观念在我国的形成及在世界范围的再生
(四)适时地推动社会进步和建构市民社会目标模式
三
民法典与特别民法关系的建构:体制中立与新民事自然法
一 民法典、体制中立与自然法
(一)民法典的体制中立
(二)民法典何以体制中立
1.“自由”:体制中立的内在保障
2.体系:体制中立的外在保障
(三)民法典的体制中立与两种自然法
1.民法典与传统自然法
2.民法典与世俗自然法
二 特别民法的功能类型及其与民法典的关系模式
(一)特别民法的功能类型
1.补充型特别民法
2.政策型特别民法
3.行政型特别民法
(二)特别民法与民法的关系模式
1.二元对立的体制中立模式
2.合二为一的新民事自然法模式
(三)两种选择:“体制中立”与新“民事自然法”
三 中国民法典与特别民法的关系模式
(一)问题的中国情景
(二)民法典的体制中立
(三)民法典与民事自然法
1.补充型特别民法
2.政策型特别民法
四 结束语:返本与开新
论民事法律行为内容之要件
一 法律行为的内容必须合法
二 法律行为内容必须不违反社会公益
三 法律行为内容必须确定
四 法律行为内容必须可能
民事行为能力制度的体系性解读
一 民事行为能力制度的中国模式
二 无民事行为能力与限制民事行为能力的年龄界限
(一)八周岁作为分界线的重要意义
(二)下调年龄界限的合理性分析
三 八周岁以上未成年人之无民事行为能力
四 完全民事行为能力拟制制度的局限性及其克服
(一)该款之命名
(二)完全民事行为拟制制度的局限性
结语
专题二 民法物权
制定中国物权法的若干问题
一 导言
(一)中国在改革开放前对民事生活的调整
(二)改革开放以来的民事立法
(三)现行民事立法体系中属于物权法性质的法律法规
1.民法通则
2.民事特别法
3.财产管理法
4.行政法规
5.行政规章
(四)现行有关物权的法律法规的缺点
1.因经济体制发生的缺点
2.因立法体制发生的缺点
3.因民法理论发生的缺点
4.因立法指导思想发生的缺点
5.进一步的改革开放和发展市场经济要求制定物权法
6.民法起草工作小组的成立与物权法的起草
二 坚持对合法财产的一体保护原则
(一)放弃对某类所有制的财产特殊保护的提法
(二)规定公有物和公用物制度,不规定国有企业财产权
(三)严格限定公益目的,重构国家征收制度
(四)区分委托物与脱离物,建立善意取得制度
(五)借鉴各国经验,建立取得时效制度
三 实行物权变动与原因行为的区分原则
(一)关于物权行为的争论
(二)确立物权变动与原因行为区分的原则
(三)关于物权变动的公示原则
(四)建立统一的、与行政管理脱钩的不动产登记制度
四 从中国实际出发建构用益物权关系
(一)关于用益物权的争论
(二)总结国有土地出让的经验,建立基地使用权制度
(三)总结农村改革的经验,实现农地使用关系的物权化
(四)借鉴传统地役权概念,建立邻地利用权制度
(五)整理传统习惯,规定典权制度
五 适应市场经济的要求完善担保物权体系
(一)关于担保物权的争论
(二)完善抵押权制度,增设企业担保
(三)完善质权制度,增设营业质权
(四)借“按揭担保”(mortgage),增设让与担保
结语
民法中的物
一 问题的提出
二 物在民法中的意义脉络
(一)物的范畴归属
(二)物的意义层次
三 物之构成要素的一般化
(一)伦理要素
(二)财产要素
四 物权的分类与物的标准
(一)所有权的客体
(二)他物权的客体
五 结语
不动产物权变动制度研究与中国的选择
一 一般考察
(一)大陆法系中的不动产变动制度
(二)日本民法学界对不动产物权变动立法的解释和判例的态度
1.学说
2.判例
(三)美国的不动产变动制度及实践
1.概观
2.权原保险(titleinsurance)
(四)中国的现行制度与立法
1.关于现行法是否承认物权行为
2.关于中国物权法立法对物权行为应采取的态度
二 研究与思考
(一)如何认识西方各国现行制度
(二)如何认识中国的现状
1.如何认识现行法
2.如何认识现有的登记制度
3.如何看待物权行为理论
三 中国物权立法的选择
(一)法理构成
(二)交易成本
(三)社会成本
四 结语
网络虚拟财产权利客体研究
一 网络虚拟财产现行理论面临的制约与反思
(一)现有学说对于网络虚拟财产权利客体的界定
(二)现有学说面临的理论制约
1.混淆了网络虚拟财产与网络化虚拟财产
2.难以准确反映网络虚拟财产各方主体的制度需求
二 网络虚拟财产权利客体界定
(一)网络虚拟财产权利客体概念的厘清
(二)网络虚拟财产权利客体的特征
1.对网络服务提供者的技术依赖性
2.与第三人法律关系中的对世性效力
3.权利客体内容具有公示性
(三)网络虚拟财产权利客体界定的合理性基础
1.准确反映网络服务提供者与权利人之间的持续性法律关系
2.有效涵盖多元化的网络虚拟财产类型
3.明确界分网络虚拟财产与其他类型财产
4.有效解决网络虚拟财产归属纠纷
三 网络虚拟财产权利的保护途径
(一)权利人与网络服务提供者之间的法律纠纷解决途径
(二)权利人与第三人之间的法律纠纷解决途径
四 统筹考量网络虚拟财产各方主体的利益需求
(一)网络虚拟财产法律关系中的主要利益冲突
1.网络虚拟财产支配权与调整权的冲突
2.网络虚拟财产自由转让的冲突
3.财产安全与免责条款之间的冲突
(二)利益冲突背后的制度诉求
1.网络虚拟财产权利人的制度诉求
2.网络服务提供者的制度诉求
五 结语
业主的建筑物区分所有权
一 引言
二 关于“业主的建筑物区分所有权”的名称
三 专有部分
(一)违反共同利益行为的禁止
(二)对他人专有部分的使用请求权
四 共用部分
五 区分所有建筑物的管理
(一)管理内容
(二)管理机构
1.意思机构——区分所有人大会
2.执行机构——管理人和管理委员会
(三)管理规约
六 笔者提出的建筑物区分所有权条文
推进农地三权分置经营模式的立法研究
前言
一 “三权分置”中的三种权利
(一)集体所有权
(二)土地承包经营权
1.对土地承包经营权法思想的重新认识
2.土地承包经营权的法律特征
(三)农地“经营权”
(四)三权与分置
二 实践中的“土地经营权”
(一)租赁权类型
(二)入股形成的经营权
(三)物权性质的经营权
三 土地经营合同的订立
(一)修法方案必须明确订立合同的制度
(二)直接与农户订立合同的情形
(三)与“集体经济组织”订立合同
1.由实体的集体经济组织出面订立合同
2.由村委会代行集体权利订立合同的情形
四 土地经营权物权化应该解决的法律问题
(一)合法性
(二)法理上的可行性
(三)新设物权不得妨害土地承包经营权
(四)“经营权”的法律命名
(五)制度的细化
五 结语
我国的耕地保护法律制度
一 严格控制非农业建设占用耕地
(一)宏观控制
(二)严格审批手续
(三)经济手段
二 切实防止耕地质量退化
(一)防止水土流失
(二)防止耕地污染
(三)防止土地沙化
(四)防止耕地盐碱化
三 积极开垦和复垦
所有人抵押权的若干问题
一 承认所有人抵押权的必要性
二 立法例上的所有人抵押权
三 我国民法上的所有人抵押权
四 所有人抵押权的成立
(一)存在数个抵押权
(二)抵押权与所有权发生混同
五 所有人抵押权的效力
(一)保有债权的所有人抵押权
1.所有人抵押权的让与
2.所有人抵押权的抛弃
3.所有人抵押权的次序的处分
4.抵押物的处分
(二)不保有债权的所有人抵押权
1.所有人抵押权实行的禁止
2.所有人抵押权让与的禁止
3.所有人抵押权的抛弃和次序处分
4.抵押物的处分
专题三 民法债权
中华人民共和国合同法的起草
一 中华人民共和国合同法的起草经过及立法方案
(一)立法方案确定的立法指导思想
(二)立法方案确定的合同法调整范围及与其他法律的关系
(三)立法方案确定的合同法基本结构
(四)立法方案确定的立法技术要求
二 中华人民共和国合同法建议草案的主要内容
三 中华人民共和国合同法起草过程中对于若干问题的不同意见
(一)制定合同法的着眼点
(二)合同法与现行法的关系
(三)对有关国际公约、发达国家和地区合同立法、学说和判例的借鉴与吸收
(四)意思自治在合同法中的地位
(五)诚实信用原则的适用
四 后记
根本违约论
一 根本违约的法制史及比较法考察
二 根本违约构成论
三 根本违约效果论
(一)根本违约与合同解除权:解除权的发生与限制问题
(二)根本违约与免责条款:免责功能之阻却
论买卖之货的风险转移
一 买卖之货风险转移的概念
二 货物风险随货物交付而转移的基本原则
三 承运人运货时的风险转移
四 路货的风险转移
五 违约与风险转移
谈谈侵权行为法律责任的性质
一 侵权行为民事责任与犯罪行为刑事责任的关系
二 侵权行为民事责任与损害赔偿之债的关系
三 侵权行为民事责任与债务不履行(违约)民事责任的关系
我国侵权行为法若干基本理论研讨
一 我国侵权行为法的概念
二 我国侵权行为法的法源
1.宪法
2.民法通则
3.单行民事法规和其他立法文件
4.司法解释
5.民事习惯与民法学说
三 我国侵权行为法的体系
(一)立法结构
(二)科学结构
四 侵权行为法在我国民法中的地位
五 我国侵权行为法的社会功能
(一)对受害人权利的补偿
(二)对社会利益的平衡
(三)对侵权行为人的警戒及对他人的警戒
(四)对社会道德的维护
日本侵权行为法中的抚慰金制度研究
一 抚慰金的概念
1.损害
2.精神损害
3.抚慰金
二 权利侵害概念与第709条、第710条、第711条的立法过程
1.权利侵害与赔偿范围——第710条与第709条
2.权利侵害与保护范围——第711条与第709条
三 抚慰金请求权人
1.生命受到侵害时受害者的抚慰金请求权
2.对伤害的抚慰金请求权的继承与一身专属性
3.近亲属的抚慰金请求权
四 关于抚慰金的继承性问题
1.大审院判例的见解——意思表明说
2.当然继承说与继承否定说
3.最高法院大法庭判决对学说的影响
五 抚慰金的算定及其机能
1.抚慰金的算定及其机能的多样性
2.抚慰金机能的制裁性
六 日本抚慰金制度的启示
环境侵权类型的考察与重构
一 司法实践中的环境侵权案件类型化现状
二 “侵害权益”在环境侵权案件中的具体表现
(一)“侵害”:环境侵害行为的具体表现
1.环境污染行为
2.生态破坏行为
3.“环境”的范围
(二)“权益”:受侵害权益的具体表现
1.私益
2.公益
三 以环境侵害行为与受侵害权益为要素的环境侵权类型重构
(一)环境侵权类型的确定
(二)类型I:环境污染导致个人私益损害的案件
(三)类型II:环境污染或生态破坏导致环境公益损害的案件
(四)类型III:环境污染或生态破坏导致个人私益与环境公益损害的案件
四 结语
专题四 民法亲属、继承
关于父母子女、祖孙和兄弟姐妹关系制度的完善
一 父母子女关系
二 祖孙和兄弟姐妹关系
(一)保留了1980年婚姻法关于祖孙、兄弟姐妹关系的有关规定
(二)增加了祖孙、兄弟姐妹之间继承权的规定
(三)增加了扶养程度、方式及纠纷处理的规定
制定生育保健(优生)法的几点思考
一 制定生育保健(优生)法是我国社会实际的迫切需要
(一)控制人口数量,提高人口素质是我国一项基本国策
(二)我国人口素质的现状迫切要求尽快制定颁布生育保健(优生)法
(三)我国孕产妇及儿童保健系统管理亟待加强
二 我国已具备制定、颁布生育保健(优生)法的基本条件
(一)制定生育保健(优生)法是广大人民的迫切愿望
(二)有关的法律规定,为生育保健(优生)法的制定,提供了法律依据
(三)妇幼保健事业的发展,为生育保健(优生)法的实施,准备了一定的物质条件
(四)世界各国的有关立法提供了可借鉴的经验
三 生育保健(优生)法应涉及的几个重要问题
(一)生育保健(优生)法的含义、名称和体系
(二)婚前及部分人员孕前的优生保健措施
(三)终止妊娠和结扎手术
(四)机构和工作人员
(五)强调法律责任
(六)关于人工生育
婚姻无效制度论
一 引言
二 英国法上的婚姻无效
1.提起婚姻无效的法定理由
2.撤销之诉的抗辩理由
3.法院判决的效力
三 美国法上的婚姻无效
(一)婚姻无效与可撤销的原因
(二)可撤销婚姻的抗辩理由
(三)无效婚姻的法律后果
1.对子女的保护
2.对当事人(尤其是妇女)利益的保护
四 中国法上的婚姻无效
(一)中国婚姻无效制度的价值取向
(二)婚姻无效与可撤销的原因
(三)宣告婚姻无效的机关
(四)宣告婚姻无效的法律后果
(五)对子女的特别保护
五 结语
关于海峡两岸继承法的比较研究
一 海峡两岸继承法规定的几个重要问题
(一)有关法定继承人和继承顺序问题
(二)有关丧偶儿媳、丧偶女婿的继承权问题
(三)有关代位继承问题
(四)有关继承人的应继份额问题
(五)有关对继承人以外的人酌给遗产问题
(六)有关遗产继承的效力与限定继承问题
(七)有关遗嘱继承与遗赠问题
(八)有关特留分问题
二 处理海峡两岸财产继承案件的两个基本原则