《家事法研究》编委会

 《家事法研究》学术顾问

 专题研究

  生育权性质及其民法保护探析

   一 生育权的概念

   二 生育权性质辨析的意义

    （一）生育权性质明晰化，可以理顺个人与国家之间的关系

    （三）生育权性质明晰化，有利于贯彻性别平等的主流行趋势

   三 我国生育权性质认识的现状分析

   四 作为人格权的生育权

    （一）生育权成为人格权的历史必然

    （二）生育权成为人格权体现了人的全面发展的特点

   五 我国生育权民法保护方式的完善

    （一）废除计划生育原则作为婚姻法的基本原则之一

    （二）改变结婚的实质要件

    （三）在人格权法中规定生育权

  婚姻家庭法的独立与回归

   一 婚姻家庭法律制度的分与合

    （一）婚姻家庭法律制度的沿革与发展

    （二）婚姻家庭法律制度的定位

   二 婚姻家庭法回归之始——民法总则的一般规则与婚姻家庭编

   三 婚姻家庭法的独立——婚姻家庭编的相对独立性

    （一）婚姻家庭编伦理价值的维护

    （二）倾向性保护的法律功能——民法社会化的高度体现

    （三）意思的自治与干预——制度内容的二元性

   四 结论

  论民法典对居住权的立法干预方法

   一 居住权在我国的法律虚化与实践认同

    （一）居住权的罗马法起源

    （二）近代以来各国立法对居住权的扬弃

    （三）我国法律对居住权的双重态度

   二 物权法接纳居住权的客观难度

    （一）物权法是否规定居住权的争论

    （二）物权法接纳居住权的内在冲突

   三 婚姻家庭法对居住权的客观需求

    （一）婚姻家庭法与居住权相融性

    （二）婚姻家庭生活的变化对居住权的期许

   四 婚姻家庭法中居住权的立法模式

    （一）居住权的范围限制

    （二）居住权的权能限制

    （三）居住权人与所有权人的外在利益平衡

   五 结语

 婚姻法年会论文

  中国民法典编纂视域下婚姻家庭法定位之思考

   一 《婚姻法》及《婚姻法司法解释（三）》的定位及其与民法的关系

    （一）《婚姻法》及《婚姻法司法解释（三）》的性质

    （二）婚姻家庭法“回归民法”的法理基础

     1.民法的范畴应该包括亲属关系

     2.婚姻家庭法也具有“私”的本质

   二 婚姻家庭关系凸显伦理身份特殊属性及其相对独立性

    （一）调整对象的特殊性

     1.初级关系与次级关系理论

     2.凸显婚姻家庭关系的伦理性

    （二）调整方法的特殊性

   三 民法典编纂背景下对婚姻家庭法定位的思考

    （一）应妥善处理好民法总则与民法分则关系的衔接及协调，特别要协调好民法总则与分则婚姻家庭编（亲属编）的关系及法律适用的冲突等

     1.处理好民法总则与民法分则关系的衔接及协调，要特别注意协调好民法总则与分则婚姻家庭编（亲属编）的关系及法律适用的冲突

     2.要处理好民法财产法本质与婚姻家庭法身份法本质的关系，不能简单地将婚姻家庭关系适用民法的财产法规则

     3.要处理好民法典编纂和其他特别法单行法的关系

     4.要处理好最高人民法院颁布的不同类型的司法解释与民法典编纂的关系

    （二）关于民法典立法体例编排的设想

   四 结语

  民法典监护立法的体例

   一 婚姻家庭编应对监护作出进一步规定

   二 《民法总则》监护规定与婚姻家庭编“监护”章的内容分工

   三 婚姻家庭编“监护”章的结构安排

   四 结论

  民法总则监护制度的创新与分则立法思考

   一 《民法总则》对监护制度的新发展

   二 《民法总则》监护制度中尚未明确或者有待细化的问题

   三 对民法分则中监护制度立法的若干建议

    （一）关于监护制度的立法体例

    （二）成年监护制度应当区分层次与内容

    （三）细化成年被监护人的范围

    （四）规定成年意定监护合同的主要内容

    （五）建立监护监督制度

    （六）设立监护人的辞任制度

  亲属法的性质问题探析

   一 亲属法的私法属性问题

    （一）公私法的划分及亲属法的私法属性问题

    （二）私法属性在我国亲属法中的体现及其弊端

   二 私法的公法化：国家的适度干预有利于保障家庭弱势成员的利益

    （一）国家公权力对婚姻家庭关系予以干预的缘由以及与公/私二元划分的矛盾

    （二）作为对私法矫正的公权力介入亲属法的历程回顾及其所导致的问题

    （三）公权力适度介入亲属法的界限及合理性分析

   三 人权定位：从人权法的角度认真对待婚姻家庭成员的权利

    （一）人权法与亲属法的联系及相关国际人权公约简介

    （二）我国亲属法中体现人权精神的相关规定

    （三）从人权法视角重新审视婚姻家庭成员权利的意义

  论未成年人国家监护的立法构建

   一 监护人选任中的国家责任

    （一）增设遗嘱指定监护人的生效条款

    （二）增设对父母以外的自然人监护的监督条款

   二 监护监督中的国家责任

    （一）增设监护监督人制度

    （二）增设检察机关作为监护监督机关

   三 监护人履行职责中的国家责任

   四 监护终止时的国家责任

    （一）增设监护人辞职条款

    （二）增设监护终止时的清算条款

   五 结论

  婚姻家庭编立法的主要问题与对策研究

   一 婚姻家庭编立法的宏观定位

   二 婚姻家庭编基本原则之重构

   三 婚姻家庭编应否调整类婚姻关系

    （一）婚姻家庭编应否调整非婚同居关系

    （二）婚姻家庭编应否调整同性伴侣关系

    （三）我国应当如何规制非婚同居关系与同性伴侣关系

   四 保障离婚自由，防止轻率离婚，完善离婚救济措施

    （一）我国离婚现象及存在的问题

    （二）完善保障离婚自由、防止轻率离婚的对策建议

    （三）完善离婚救济措施的对策建议

   结论

  当代婚姻家庭财产法价值取向批判及其克服

   一 论证的基点：作为整体性概念的“婚姻家庭”

   二 当代婚姻家庭财产法的基本态度：团体主义的褪色与个人主义的张扬

   三 家庭财产法价值取向批判：个人本位之否弃与社会本位之不足

   四 家庭本位的婚姻家庭财产法：由“个人”向“家庭”的复归

    （一）家庭本位的基本理论预设与价值选择：“私的利他性”原则

    （二）私法自治与国家干预：家庭本位的两个面向

    （三）交易安全与家庭财产安全：家庭本位下的妥当性安置

   五 结语

  儿童权利与父母权利/责任的冲突与协调

   一 父母权利/责任的几种理论依据

    1.功利主义

    2.自然权利理论

    3.所有权说

    4.血缘纽带说

    5.管理员权利说

   二 亲子关系推定与亲子关系否认

    （一）亲子关系推定

    （二）亲子关系否认

   三 亲子关系的冲突与平衡

    （一）一般情形下的亲子关系

     1.父母对子女负共同抚养责任

     2.尊重儿童

     3.父母教育与儿童受教育权

     4.父母惩戒权与体罚

    （二）离婚诉讼中的亲子关系

    （三）离婚后的亲子关系

 实务研究

  代孕法律制度研究

   一 代孕基本概念概述

    （一）代孕生育含义

    （二）代孕生育的基本形态

     1.完全代孕

     2.局部代孕

     3.捐胚代孕

     4.捐卵代孕

     5.捐精代孕

    （三）代孕生育的合法化

   二 英美法系国家代孕立法

    1.英国

    2.美国

    3.英美法系代孕制度对我国的借鉴意义

   三 代孕相关的法律问题

    （一）代孕亲子关系的认定

    （二）代孕协议的合法性问题

   四 我国代孕法律制度的构建

    （一）代孕法律制度的基本原则

    （二）代孕法律制度的基本内容

    （三）与代孕相关的法律规定

   结语

  论家事审判中法院职权干预的法律维度

   一 法院在家事审判中的双重定位

   二 法院职权干预的目的与限度

   三 法院职权干预的范围界定

    1.保护个体的独立自主人格

    2.维护家庭的共同义务和责任

    3.保护家族的群体性权利

    4.强化对弱者的权益保护

   四 法院在家事审判中的职权干预模式

  论探望权制度的完善

   一 问题的提出

   二 隔代探望

    （一）走在前沿的司法实践

    （二）理论探究

   三 迁徙与探望

    （一）探望权人的救济

    （二）探望成本

   四 余论

  婚姻登记瑕疵的行政救济

   一 引言

   二 实案分析

    （一）案情介绍

     1.郑松菊诉乐清市民政局

     2.冒名登记

     3.欺诈登记

    （二）案例评析

    （三）我国对婚姻登记瑕疵案件处理存在的问题

   三 婚姻登记瑕疵的类型及原因

    （一）婚姻登记瑕疵的类型

     1.非本人亲自到场登记

     2.冒名登记

     3.使用虚假信息登记

     4.无管辖权登记

     5.婚姻登记证书失误记载

     6.非婚姻登记人员登记

    （二）造成婚姻登记瑕疵的原因

     1.婚姻登记部门的形式审查

     2.公示效果达不到

     3.行政机关工作人员法治意识不强

     4.当事人法治意识薄弱

   四 婚姻登记瑕疵的行政救济途径

    （一）婚姻登记的早期公开

    （二）婚姻登记审核实质化

     1.设立婚姻登记审查期

     2.逐步实现实质审查权

    （三）建立行政补正制度

    （四）行政复议或行政诉讼

  夫妻共同债务推定规则的解释方案初探

   一 夫妻共同债务推定规则的基本背景

    （一）本土条文的基本脉络

    （二）域外规则

    （三）学界观点

   二 第24条夫妻共同债务推定规则的理论逻辑

    （一）日常家事代理权

    （二）证明责任内外有别论

   三 破解夫妻共同债务推定“24条化”的路径

    （一）共债共签

    （二）夫妻共同债务与夫妻连带债务的区分

    （三）增益共同财产制

   四 代结论：夫妻共同债务推定规则的体系性背景

  夫妻间赠与的赠与人撤销权研究兼论《婚姻法司法解释（三）》第六条的规定

   一 问题的提出

   二 夫妻间赠与的性质界定

    （一）夫妻间赠与的含义

    （二）夫妻间赠与、夫妻财产制契约和夫妻一般财产约定区分

     1.夫妻财产制契约和夫妻一般财产约定区分

     2.夫妻间赠与和夫妻一般财产约定区分

   三 夫妻间赠与的赠与人的任意撤销权

    （一）夫妻间赠与的赠与人的任意撤销权合乎赠与合同的本质属性

    （二）夫妻间赠与的赠与人的任意撤销权合乎婚姻家庭法的价值取向

    （三）夫妻间赠与的赠与人的任意撤销权合乎法律体系内部的协调性与和谐性

   四 夫妻间赠与的赠与人的法定撤销权

  论我国法定离婚标准与条件的坚持与完善

   一 我国法定离婚标准与条件的历史演变

    （一）离婚标准

    （二）离婚条件

   二 现行法定离婚标准应继续坚持不变

    （一）“感情破裂”外延更宽泛

    （二）“感情破裂”标准更彰显婚姻自由

    （三）“感情破裂”更契合司法实践经验

    （四）“感情破裂”更趋合离婚立法的发展

   三 我国法定离婚条件的立法完善

    （一）增补“配偶一方有酗酒恶习屡教不改的”作为法定离婚条件

     1.“配偶一方有酗酒恶习屡教不改的”之内容与特征

     2.增补之必要性

    （二）增补“夫妻之间长期性生活不和谐的”作为法定离婚条件

     1.“夫妻之间长期性生活不和谐的”之内容与特征

     2.增补之必要性

   四 《民法典婚姻家庭编》之法定离婚标准与条件的立法构想

  完善我国登记离婚制度的思考

   一 登记离婚的概述

   二 登记离婚制度的法律规定

    （一）登记离婚制度的条件

    （二）登记离婚制度的特点

     1.夫妻双方在意思自治的情况下进行离婚登记

     2.程序简易、便捷

     3.协议更易履行

    （三）登记离婚制度的程序

     1.申请

     2.审查

     3.登记

   三 我国登记离婚制度存在的问题

    （一）过度注重当事人的离婚自愿性，导致恶意离婚现象突出

    （二）登记离婚只进行形式审查，无调解程序，难以杜绝草率离婚现象

    （三）离婚手续过分简化，容易导致草率离异

    （四）不能有效地维护未成年儿女的权益

    （五）离婚协议的执行缺乏强制性

   四 完善我国登记离婚制度的对策

    （一）加强有关机关的审核力度

     1.增设公示制度

     2.建立登记离婚无效和撤销制度

    （二）增加离婚婚龄限制，设置离婚冷静期

    （三）为不满10周岁的未成年儿女增设利益代表

    （四）设立离婚协议的公证制度

  论代孕子女之抚养归属

   一 代孕子女抚养归属存疑

    （一）代孕挑战传统的生育模式

     1.生育行为与性行为、血缘关系的分离

     2.代孕母生育目的特殊

     3.亲子关系认定规则之突破

    （二）关于子女抚养归属的立法缺失

     1.公法上代孕行为之禁止

     2.代孕子女的抚养归属判决结果不一

   二 域外法评析

    （一）域外立法考察

    （二）比较法归纳总结

     1.代孕合法与否的态度差异性

     2.相同的价值追求——“儿童利益最大化”

     3.固守传统的“分娩者为母”规则

     4.司法确权的终局性

   三 代孕子女抚养归属之管见

    （一）委托方父母地位优先

     1.委托方具有抚养子女的意愿

     2.委托方能提供更加有利于子女利益的家庭环境

    （二）兼顾孕母的利益

     1.孕母经历十月怀胎的过程

     2.设置代孕母六个月考虑期

    （三）事实抚养关系决定亲子关系

    （四）特殊情况的处理

   结语

 青年论坛

  夫妻共同债务之法典化表达

   一 《婚姻法司法解释（二）》第24条践行状况

    （一）第24条的排他性适用

    （二）第41条的排他性适用

    （三）日常家事代理权对第24条适用的限制

   二 约定连带之债下夫妻共同债务的认定

    1.债务人配偶的“默示”

    2.债务人配偶的积极行为

    （二）代理制度下夫妻共同债务成立的可能性

     1.日常家事代理权

     2.表见代理的适用

   三 法定连带之债下夫妻共同债务的认定

    （一）各地高级人民法院对夫妻共同债务连带基础的多种解读

    （二）“共同经营”并不当然为夫妻共同债务的基础

    （三）夫妻共同债务的责任范围

   四 夫妻共同债务认定规则的法典化表述

    （一）世界各国夫妻共同债务的规定

    （二）我国有关夫妻共同债务规定的立法技术

  离婚冷静期的冷思考与新定位

   一 必要性反思：离婚冷静期制度与诉讼离婚程序中的既有制度功能重合

    （一）两次离婚诉讼之间的六个月等待期，与离婚冷静期功能相同

    （二）离婚诉讼强制调解制度，与离婚冷静期功能重合

   二 合理性反思：在诉讼离婚程序中设置离婚冷静期缺乏现实需求

    （一）“冲动离婚”具有较高识别性，不需冷静期即可甄别、处理

    （二）步入诉讼的离婚案件，普遍难以有效挽救

    （三）离婚冷静期制度背离了外出务工人员“速战速决”的诉求

   三 重新定位：离婚冷静期与登记离婚程序具有较高契合性

    （一）便捷的登记离婚程序向“冲动离婚”敞开大门

    （二）对“双方冲动型”登记离婚，离婚冷静期大有可为

   四 小结

 域外法研究

  美国终止父母权利制度述评

   一 美国儿童保护法律的流变及特点

   二 终止父母权利的美国范例

    （一）终止父母权利前的干预流程

    （二）终止父母权利前的“合理的努力”

    （三）终止父母权利程序的最终启动

     1.终止的理由

     2.举证责任

     3.父母的上诉权和辩护权

   三 美国终止父母权利制度存在的问题及其借鉴意义

    （一）终止父母权利制度存在的问题

    （二）对我国的借鉴意义

  俄罗斯代孕制度研究及其启示

   一 俄罗斯代孕制度概述

    （一）俄罗斯代孕历史沿革

    （二）俄罗斯现行代孕制度的具体内容

   二 俄罗斯代孕协议的法律规制

    （一）可以订立代孕协议的主体条件及其权利

    （二）代孕协议的形式

    （三）代孕协议中可以约定的内容

    （四）代孕协议的效力

    （五）其他相关规定

   三 俄罗斯涉及代孕的亲子关系法

   四 俄罗斯推出现行代孕制度的社会背景分析

   五 俄罗斯代孕制度之评价和启示

    （一）俄罗斯代孕制度之评价

     1.符合俄罗斯鼓励生育的人口政策

     2.为维护家庭秩序禁止传统代孕

     3.注重对代孕母亲权利的保护

     4.为委托父母生育权的实现提供了一定保护

     5.对代孕子的权利保护考虑不足

    （二）俄罗斯代孕制度之启示

     1.代孕制度立法应与一国的人口政策联系考察

     2.代孕制度的构建应尽可能在维护社会现有家庭秩序下推进

     3.代孕制度的构建应平衡委托父母、代孕母和代孕子三方利益

 学术会议综述

  民法典婚姻家庭编立法重大问题研讨会

 卷首语

《家事法研究》是中国法学会婚姻家庭法学研究会主办的专业学术集刊，每年出版一卷，内容涵盖婚姻家庭法学、继承法学、妇女法学等，间或旁及法理学、哲学、经济学、历史学、人类学、社会学、民族学等与家事法相互交叉的学科领域。《家事法研究》秉承“百花齐放、百家争鸣”的宗旨，不论资排辈，仅以质取文，好中取优，精选精编，是广大理论研究人员以及法律实务工作者发表最新研究成果的重要平台。2018年卷设“专题研究”“实务研究”“青年论坛”“域外法研究”“学术会议综述”等六个栏目，收录的文章既有专业领域知名专家学者的力作，也有青年才俊刻苦钻研的创新。文章绝大多数围绕《民法典·婚姻家庭编》的立法研究展开，理论与实践交融，学术与实务交汇，基础与前沿同构，传承与创新并举，学习与借鉴共生，基本囊括了本年度婚姻家庭法学领域的最新理论研究成果和实务热点问题，可读性、可借鉴性强。