文前彩插

 法典编纂的一般理论问题

  比较法视野下的法典编纂与解法典化

   一 两大法系在法典化进程中的融合趋势

   二 法典编纂与法律借鉴

   三 法典重构与解法典化

  对法典和法典化的几点思考

   一 法典与法典化的概念

    （一）法典

    （二）法典化的概念

   二 法典与法的一体化

    （一）法典与国内法一体化

    （二）法典化与世界法的一体化或法律全球化

   三 法典和法典化不能从根本上改变法的多元状态

   四 对我国近、现代法制建设的几点反思

  成文法和法典化：一种来自美国法的视角

   一 美国成文法和法典化

   二 成文法和法典的困境：有限理性

   三 中国民法典的方法论问题

  比较英美法 反思法典化

   一 法典化神话子虚乌有

    （一）如果法治就是订立成文法这么简单，那么我国早就应当是个法治国家了

    （二）成文法的增多并没有成功有效地让我国法院做到法治应有的正义司法

    （三）行政体系中权大于法，人情大于法，关系大于法的情况还很多

   二 立法技术障碍让法典化神话破灭

   三 法典化神话古今证伪

    （一）法国历史通过血光之灾证明了法典化与法治背道而驰

    （二）德国的历史几乎是拷贝法国的产物

    （三）法典化的败笔同样在昨天的苏俄得到印证

   四 英美证明法治应当去法典化

    （一）英国历史表明法治并非法典化，而是去法典化

    （二）美国的现状证明法治也是去法典化

   五 英美法的先进性及其启示

    （一）法治是契约

    （二）法治是人们为了彼此生活更加幸福的契约

    （三）判例法和jury提供了一个评判法学研究成果和理论的最佳标准

    （四）判例法通过其特有的司法架构最大程度地跟上其运动节奏

    （五）jury制度是较难腐败的法庭制度

  公法体系要以公民的公权利为本

   一 必须适度转变立法思路

   二 政改立法刻不容缓

   三 抓紧有关人权和公民政治权利的立法

    （一）人权入宪对立法的要求

    （二）公民的公权利（政治权利）立法刻不容缓

    （三）对公法的重新定位

   四 提升农民的宪政地位

  中国法典编纂发展历程述论

   一 回溯与考察：传统中国的法典编纂

    （一）中华法系形成前的探索

     1.成文法的朦胧

     2.成文法典编纂的探索

    （二）中华法系成型之后的坚持与凝固

    （三）中国传统法律文化中的法典情结

     1.小农经济形态下的“安土重迁”

     2.因循守旧，排斥变革

     3.传统政治下的律法——统治者的治民之术

   二 借鉴与移植：近代中国的法典编纂

    （一）变法修律中的承继与移植

    （二）近代法律系统与法典编纂

   三 反思与追求：中西方法典编纂之比较

    （一）西方国家的法典编纂

     1.成熟的法典编纂模式

     2.始终如一的价值追求

    （二）现代中国法典编纂的价值追求

     1.重视保障公民权利

     2.回归“和谐”的价值追求

 对中国法典制定的思考

  反映、继承与认同：中国民事立法本土资源利用的基本原理

   一 民法是本土社会现实生活方式和人们私权要求反映的原理

   二 民法具有继承性的原理

   三 民法价值取决于民族认同的原理

  中国民事立法分步走向法典化问题探析

   一 中国民事立法分步走向法典化的进展情况

   二 大陆法系国家民事立法法典化经验

    （一）《法国民法典》（1804年）的立法经验

    （二）《德国民法典》（1900年）的立法经验

    （三）《日本民法典》（1890年）的立法经验

   三 中国民事立法法典化的历史传统

    （一）中国法律文化传统的主要特征

    （二）中国法近代化形成的新传统

    （三）国民党政权“分步到位”制定民国民法典的借鉴意义

   四 中国民事立法分步走向法典化的利与弊

    （一）“一步到位”之利弊

    （二）“分步到位”之利弊

   五 中国民事立法分步走向法典化的对策思考

    （一）分步到位的时限性

    （二）单行立法的原则性

    （三）分步立法的超前性

    （四）洋为中用的民族性

    （五）法典编纂的体系性

  民法典制定之法律适用角度的思考

   一 法的适用性分析

    1.适用的可行性

    2.适用的一致性

    3.适用的方便性

   二 我国民事法律适用的现状

   三 从法律适用的角度谈民法典制定的思路

    1.运用比较的方法，立足于大陆法系传统，吸收两大法系民商法律制度的精华

    2.既要注重逻辑与体系上的完整，也要注重法律适用的方便

    3.解决好法典与单行法及司法解释的关系

  从法典编纂技术角度看未来民法典债法总则的设立

   一 债法总则的设立是编纂民法典必须进行的作业

   二 债法总则的设立取决于我国民法学的理论传统

   三 设立债法总则是多数国家（地区）民法典的通例

   四 债的一般规范对非合同之债具有适用性

  中国民法法典化中消费者法与民法的体系选择

   一 欧盟私法的发展脉络

   二 欧盟私法影响下的德国私法的现代化

   三 我国消费者法存在的问题

   四 欧盟与德国私法现代化可能给我们的借鉴意义

   五 我国民法法典化中消费者法与民法的体系和制度设计

    1.制定不同的特别法

    2.修订消费者权益保护法，制定单独的消费者法

    3.融入合同法

    4.融入民法典

 外国法典制定的经验

  “水中之石”

   一 美国的法典化历程

   二 美国法典化的主要形态

   三 法典编纂与判例法的关系

   四 司法对法典的依赖程度

   五 立法对法官自由裁量权的认可

   六 通过司法发展法律

  印度现代化进程中的法典化运动

   一 印度现代化的启动

   二 第一次法典化运动及其特点

   三 第二次法典化运动及其特点

  日本行政法法典化争论研究

   一 日本行政法法典化争论

    1.行政法典肯定论

    2.行政法典否定论

    3.折衷说——行政程序法典论

   二 行政法典的概念

    1.个别领域的行政法典——纵向性行政法典

    2.作为行政一般性制度的法典——横向性行政法典

    3.作为行政法总则的行政法典——总则性行政法典

   三 行政法法典化的方式

    1.模仿民法典的法典化方式

    2.阶段性地扩充方式

    3.个别性法典加总则性法典的方式

   四 行政法法典化的路径——宏观行政程序法的制定

    1.微观行政程序与宏观行政程序

    2.行政法法典化的路径——宏观行政程序法的制定

    3.宏观行政程序法的内容

    4.宏观行政程序法的构建方式

   五 对我国行政程序法制定的启示

  比较法视野下的当代宪法典制定

   一 当代宪法典的制定越来越强调公民的直接参与——全民公决

   二 当代宪法典的制定注重国际人权公约的借鉴

    （一）一般原则

     1.普遍原则

     2.平等原则

     3.不得滥用原则

     4.必要限制原则

    （二）个人权利

     1.生命权

     2.人格权

     3.人身自由权

     4.精神自由权

     5.表达自由权

    （三）政治权利

     1.选举权

     2.公职权

     3.政党权

     4.请愿权

     5.公决权

    （四）社会权利

     1.私有财产权和继承权

     2.工作权

     3.休息权

     4.健康权

     5.社会保障权

     6.罢工权

     7.受教育权

     8.文化活动权

     9.生活环境权

    （五）基本权利的保障

   三 当代宪法典的制定非常重视专门的违宪审查机构的设置

    1.性质与地位

    2.组成人数

    3.产生方式

    4.任职资格

    5.任职期限

    6.任职限制

    7.职业保障

    8.职责任务

  俄罗斯民法典编纂及其历史继承性

   一 俄罗斯民法典的编纂

    （一）沙俄时期的民法典编纂

    （二）1922年《苏俄民法典》的产生

    （三）1964年《苏俄民法典》的制定

    （四）《俄罗斯联邦民法典》编纂的艰难历程

   二 俄罗斯民法典的历史继承性

    （一）1922年民法典的历史继承性问题

    （二）1964年民法典的历史继承性问题

    （三）《俄罗斯联邦民法典》的历史继承性问题

   三 余论

  日本近代法典编纂与外国法继受

   一 前言

   二 日本法典编纂的历史背景

    （一）建立近代国家的需要

    （二）废除不平等条约的需要

    （三）发展资本主义经济的需要

   三 法典编纂与外国法的继受

    （一）法典编纂与法国法的继受

     1.单纯模仿阶段

     2.法国专家主持编纂阶段

    （二）以模仿德国法为主的时期

     1.宪法

     2.民法

     3.商法

     4.刑法

     5.诉讼法

   四 结束语

  俄罗斯联邦刑事诉讼法典的制定对中国刑事诉讼法再修改的借鉴意义

   一 俄刑诉法典制定的形式和立法技术层面对我国刑诉法的借鉴意义

    1.我国刑事诉讼法条文仅有225条，是各主要大陆法国家中最少的

    2.作为一部法律典章，应该有严谨的逻辑性和清晰明朗的内容体系，而我国刑事诉讼法的结构顺序并不尽如人意

    3.如果说法条内容的逻辑严密性还有待于立法水平的进一步发展，那么法典立法技术层面上的欠缺就不能不让人费解了

    4.比较中俄两部刑事诉讼法典还可以发现我国法律条文在文字表述及其法理规范方面的失缺

    5.俄罗斯刑事诉讼法典把所有诉讼法律文书的格式作为法典的第六部分正式颁布，对规范国家公职人员的司法行为和切实保障公民合法权益有着重要意义

   二 俄刑诉法典制定的理论观点及其变革对我国刑诉法的借鉴意义

  美国侵权法私力救济制度研究

   一 导论

    1.重视保护社会成员的生命

    2.保护社会利益以保证效率

    3.“合理人”标准在私力救济制度中的指引性地位

    4.私力救济适用的相对宽泛性

    5.判例在防止私力救济滥用中发挥的重要作用

   二 自我防卫

    （一）概述

    （二）自我防卫的一般要件

     1.时间的紧迫性与危害的现实性

     2.“合理性”标准

     3.自我防卫行为的非辐射性

   三 保护他人

   四 紧急避险

    （一）概述

    （二）公共的紧急避险与私人的紧急避险

     1.公共的紧急避险

     2.私人的紧急避险

    （三）利益衡量原则对紧急避险权责分配的影响

     1.“紧急避险的特权永远也不会重于需要”原则

     2.紧急避险的效力不受到实际结果的影响

     3.美国侵权法相对于普通法的进步

   五 保护财产

    1.在保护财产中使用非致命性武力

    2.在保护财产中使用致命性武力

    3.在保护财产中使用间接性致命武力

   六 夺回及扣押财产

    （一）夺回动产

    （二）夺回土地

    （三）扣留财产以便调查的权利

   七 美国侵权法私力救济对我国未来民法典之侵权行为法相关制度构建的借鉴意义

    （一）概述

    （二）我国侵权法对私力救济分类标准的细化与体系上的重新架构

 中外法律制度比较研究

  宪法典与近代革命

   一 相似的立宪进程

   二 宪法典——相似的革命产物

   三 暴力控制——相似的宪法典逻辑

   四 暴力反控制——相似的革命反叛

   结语

  各国制宪程序比较研究

   一 提出制宪动议

   二 决定制宪

   三 制宪机关的成立及其组成人员

   四 起草宪法草案

   五 讨论宪法草案

   六 表决并通过宪法草案

   七 公布宪法

  比较法视野下的紧急状态法典化

   一 紧急状态法的调整范围

    1.采用列举式方法，以事件或情况的结果为依据界定紧急状态的含义

    2.界定紧急状态的统一性标准，然后再对紧急状态进行分类

    3.采用概括式的界定方法，没有对紧急状态进行细化分类

   二 紧急状态法典的目标模式

   三 紧急状态的确认和宣告体制

  比较法视野下人格权的私法保护

   一 侵权法的保护

    （一）大陆法系国家的侵权法救济（以德国为代表）

    （二）英美法系国家的侵权法救济（以美国为代表）

   二 合同法的保护

   三 不当得利法的保护

   四 人格权请求权制度的保护

   五 我国人格权保护的现状及其反思

  比较法视角下的抵押权实现方式

   一 抵押权实现方式的比较法考察

   二 抵押权实现方式的理念思索

   三 完善我国抵押权实现方式的思考

    （一）抵押权人可完全依自力实现抵押权之方式

     1.允许当事人在抵押合同和相关借款合同中规定违约发生后私力实现的权利和方式，包括应允许流质，但要遵循清算原则

     2.允许在抵押权变价条件成熟后，抵押权人即有权占有担保物，但该占有不得扰乱治安或违反法律

     3.允许抵押权人在司法程序之外公开或私下变卖或以其他方式处分担保物，但必须符合商业情理

    （二）抵押权人的自力与法院公力相结合之实现方式

    （三）抵押权公力实现方式

   结论

  共时形态下我国私人财产权保护之取向

   一 近代西方私人财产权保护演进

    （一）大陆法系

    （二）普通法法系

   二 近现代俄罗斯和中国所有权保护的历史演变

    （一）俄罗斯

    （二）中国

   三 东、西方私人财产权保护取向之分析

    （一）个人本位与社会本位之较量

    （二）市民社会与福利国家关系之变迁

   四 共时形态下我国私人财产权保护的现代选择

    （一）个体利益与公共利益之平衡

    （二）价值的动态平衡中的财产权

    （三）利益平衡中国家的角色定位

  比较法视野中的共同被告人庭外供述的证据能力

   一 英美法系国家对待共同被告人庭外供述的基本态度

    1.先前不一致的陈述（Prior Inconsistent Statement）

    2.证人先前的证词（Former Testimony）*

    3.共谋者陈述（Coconspirator statements）

   二 大陆法系国家对待共同被告人庭外供述的基本态度

   三 我国对待共同被告人庭外供述的基本态度

   四 对待共同被告人庭外供述应有的基本立场

  大陆与台湾地区票据法的比较研究

   一 票据法立法沿革

   二 票据行为

    1.票据行为的性质

    2.主体的行为能力

    3.签名

    4.空白授权

    5.票据记载事项

   三 票据权利

    1.取得票据权利的原因关系

    2.票据对价对票据权利的影响

    3.善意持票人的票据权利

    4.票据权利行使和保全

    5.票据权利消灭的时效

   四 票据丧失的补救程序

   五 注意法律规范的超前预见性

  中日中小企业政策法律支持体系比较研究

   一 中日对中小企业的法律界定

    （一）日本对中小企业的法律界定

    （二）中国对中小企业的法律界定

   二 中日中小企业政策、立法的历史演变

    （一）日本中小企业政策、立法的历史演变

    （二）中国中小企业政策、立法的历史演变

   三 中日中小企业政策法律支持体系比较及借鉴

    （一）比较

     1.日本中小企业政策法律支持体系的特点

     2.中国中小企业政策法律支持体系的特点

    （二）借鉴日本的有益经验，完善中国的中小企业政策法律支持体系

     1.坚持实行长期扶持和保护中小企业的政策与立法

     2.健全和完善中小企业政策、立法保护体系

     3.在实行多层次政策、立法的基础上，提高中小企业政策、立法层次，实行配套立法

     4.调整中小企业政策、立法的侧重点

     5.强化中小企业政策法律制定和实施机制

 外国法律制度比较研究

  当代俄罗斯转型宪法的本土化及其困境

   一 比较分析的可能及意义

   二 美国宪法生成的深层背景与俄罗斯转型宪法本土化根基的缺失

   三 美国宪法对英国法传统的继承与俄罗斯宪法之于社会主义法律体系的断裂

   四 美国宪法文本的生命力与俄罗斯宪法文本的诟病

   五 美国宪法及宪政的危机与俄罗斯宪政发展的多重困境

  俄罗斯与立陶宛等国政党法比较

   一 政党自由：通向民主政治的门槛

   二 法治原则：政党应在宪法和法律的范围内活动

   三 政党财务：独立、平等、公开原则的体现

 专题比较研究

  行政程序法典化的法治条件比较研究

   一 行政程序法典化的推动力

    （一）行政的作用

    （二）立法机关的作用

    （三）社会的作用

   二 行政程序法典化的宪法基础

    （一）正当法律程序

    （二）直接规定行政程序的基本要求

    （三）宪法精神的推演

   三 行政程序法典化的司法基础

    （一）行政诉讼法或司法审查

    （二）行政判例

    （三）司法独立

  “和”与“争”：两种法治核心价值理念

   一 “德治”与“法治”——两种治国方略

   二 “民本”与“人本”——两种立法价值取向

   三 “无讼”与“正义”——两种司法追求

   四 “等级有序”与“人人平等”——两种法律原则

  清末对德国宪政文化的认识与仿效

   一 清末对德国宪政文化的认识

    1.早期驻外使节的感性认识

    2.宪政考察大臣的直接接触

    3.留德学生的宣传

    4.德国在华司法机构和专门学堂的影响

   二 远法德国：普鲁士宪政的间接影响

 附录

  在中国法学会比较法学研究会2007年年会上的讲话

  中国法学会比较法学研究会2007年工作报告

   一 比较法学研究会一年来科研工作的基本情况

   二 比较法学会组织建设与发展

   三 本次年会的主题思想

   四 研究会下一步工作安排

  中国法学会比较法学研究会2007年年会论文综述

   一 比较法视野下的法典制定与编纂问题

    （一）一般理论问题

    （二）部门法问题

   二 比较法视野下的立法或法律制度等问题

  中国法学会比较法学研究会2007年参会论文目录

   法典编纂的一般理论

   宪法与行政法

   民法与经济法

   刑法

   程序法

   外国法

   其他

法典是大陆法系国家普遍而重要的法律形式，我国的法治建设也主要是沿着制定法典、完善法典的路线进行的。在当前国外『去法典化』思潮充斥的情况下，如何看待法典的问题值得我们认真研究。本书从中外比较的角度，全面观察了世界主要国家的法典化过程，总结了我国自清末以来尤其是改革开放以来制定法典的经验得失，深入探讨了法典与单行法、法典与判例、法典化思维与民族文化传统等各种关系，提出了在我国法治建设中既要努力制定好的法典，又不要过分夸大法典作用的观点。本书视野广阔，资料充实，既有理论和历史的思考，又有立法司法制度的实践考察，对人们认识法典问题有一定参考价值。