经济法论丛 2018年第2期(总第32期) 图书
Economic Law Review
[内容简介] 《经济法论丛》是由中南大学法学院主办的学术集刊,聚焦于经济法专业理论与实践前沿问题研究。本辑在“被遗忘和被忽略:经济法的中国问题”暨中国经济法学研究会“经济法30人论坛”基础上邀请与会20余位在经济法学界卓有成效的专家专门撰文从各个角度开展深入研讨,以期能引导学界关注中国问题,竖立意识,形成经济法中国理论。
改革开放四十周年专题
中国经济法理论研究四十年:反思、转型与再认识
一 中国经济法学四十年成就、经验与教训概览
(一)中国经济法学四十年的主要成就
(二)中国经济法学四十年的主要经验
(三)中国经济法学四十年的主要教训
二 中国经济法学理论研究对经济法治进程中需求变化的具体回应
(一)加强经济立法、建立和完善经济法规体系时期(20世纪70年代末~80年代)
(二)建立和完善社会主义市场经济法律体系时期(20世纪90年代)
(三)中国特色社会主义法律体系形成时期(21世纪后)
三 作为现代法的经济法与传统法律部门的配合、包容与协调
(一)经济法与宪法的协调配合:经济立法的合宪性审查机制构想
(二)经济法与民商法的协调配合:“大经济法”背景下经济法知识的传播与考核
(三)经济法与行政法的协调配合:行政法监管理论对经济法理论研究的支持
四 经济法理论研究的核心要义在于把握经济法法律的规律与特点
中国宏观调控法四十年论要
一 背景和研究任务
二 制度特色与实践回应
三 改革与法律供给
四 新时代与新要求
五 教学研究不足与前行路径
改革开放四十年来中国经济开发区立法建设的回眸与前瞻
引言
一 回眸:改革开放四十年来我国经济开发区的立法变迁
(一)第一阶段:中国经济开发区创办时期的立法初探(1984~1991年)
(二)第二阶段:中国经济开发区快速扩围时期的立法成长(1992~2003年)
(三)第三阶段:中国经济开发区优化提升时期的立法进步(2004~2013年)
(四)第四阶段:中国经济开发区深化改革时期的立法发展(2014年至今)
二 问题:改革开放四十年来我国经济开发区立法建设的缺憾
(一)“政策导向型”模式下开发区专门性立法缺失,顶层设计不足
(二)“地方主导型”模式下法律内容的碎片化,缺乏协调
(三)“地方托管型”模式下开发区管委会法律地位不明
(四)“自我赋权型”模式难以保障先行立法权力实现
(五)“政策推动型”模式易造成开发区建设隐形违法
三 前瞻:未来我国经济开发区立法建设的展望路径
(一)推动统一的开发区法律体系建设
(二)明确开发区先行立法的法律权限
(三)明确开发区管委会的法律地位及其职能
(四)建立开发区的试错容错机制
(五)强化地方性开发区立法协调性
结语
经济法社会本位的经济基础
引言
一 市场经济的历史演变
(一)习俗经济、指令经济及其向市场经济的过渡
(二)传统市场经济及其理论渊源
(三)现代市场经济及其发展
二 市场与政府的耦合是现代市场经济暨经济法的表征
(一)市场与政府耦合的研究进路
(二)国家管理经济古已有之
1.国家管理经济在古代农业经济及现代市场经济中的显著表现
2.斯密理论并不排斥甚至蕴含国家管理经济的内在要求
三 社会本位乃是现代市场经济暨经济法的本质
(一)前市场经济阶段的考察
(二)传统市场经济阶段的考察
(三)现代市场经济阶段的考察
1.现代市场经济阶段,市场机制更趋于精密和复杂
2.市场经济呈现出“合久必分、分久必合”的辩证法规律
结论
宏观调控法
宏观调控法目标功能新论
一 宏观调控法新的目标功能——提高满意度
(一)宏观调控法的目标功能应与时俱进
(二)提高满意度目标的价值和作用
二 宏观调控法满意度目标的衡量和测度
(一)可衡量测度性是目标的内在要求
(二)提高满意度目标具有可衡量和测度性
(三)宏观调控法满意度目标具有可衡量和测度性
三 宏观调控法满意度目标功能的现实思考
(一)宏观调控法满意度目标与理念转变
(二)宏观调控法满意度目标与功能发挥
(三)宏观调控法满意度目标与制度建设
余论
中国商业银行环境责任的法治回应
一 商业银行环境责任:一个文献综述
二 商业银行环境责任的理论基础
(一)环境与商业银行公共性理论
1.环境公共物品理论与“公地悲剧”
2.商业银行的公共性与环境“外部性”
3.利益相关方理论与商业银行“委托—代理”
(二)共谋理论与自己责任理论
三 我国商业银行环境责任法治实践及问题
(一)我国商业银行环境责任立法实践
(二)我国商业银行践行环境责任的具体实践
(三)我国商业银行环境责任立法存在的问题
1.法律层级较低,可操作性不强
2.缺乏商业银行环境法律义务基本内容规定
3.缺乏商业银行环境法律责任的规定
四 域外商业银行环境责任法治考察与启示
(一)国际金融软法:国际金融公司倡导或推行与环境有关的社会责任标准
1.赤道原则
2.《社会和环境可持续性政策》及《绩效标准》
(二)发达国家硬法:以美国商业银行环境责任法治为例
1.责任主体
2.适用标准
(三)域外商业银行环境责任法治评析
五 我国商业银行环境责任法治化的路径选择
(一)整合商业银行环境责任立法路径
1.整合相关硬法,厘清商业银行环境责任法律规制逻辑
2.充分推行软法之治,多角度规制商业银行环境责任
(二)明确商业银行环境法律义务的基本内容
1.鼓励推行绿色信贷
2.建立、强化、完善银行部门与环保部门的合作与信息共享机制
3.鼓励金融产品、服务、模式的创新
4.建立环境责任的内部和外部监督机制
(三)依法规定商业银行环境法律责任
1.商业银行环境法律责任的实质化
2.商业银行环境法律责任的具体化
我国外汇管理法律制度的完善
一 人民币国际化与我国外汇管理法律制度的关系
二 人民币国际化的外汇法律环境
(一)我国外汇管理的立法沿革
(二)我国目前的外汇立法对人民币国际化的作用
三 我国外汇管理法律制度的缺陷及对人民币国际化的制约
(一)立法理念难以引领人民币国际化
(二)立法体例不利于保障人民币国际化
1.基本立法层级较低,统一外汇法及配套法律缺失
2.立法多头分散,冗杂无序
3.“正面清单”的立法模式对资本项目开放造成阻碍
(三)立法内容对人民币国际化有所制约
1.不恰当的资本管制使人民币跨境流动的渠道不够通畅
2.人民币汇率形成机制由政府主导易诱发投机资本冲击
3.监管体系不健全不能有效防范金融风险
四 对我国外汇管理立法的建议和展望
(一)树立以人民币国际化为中心的外汇立法新理念
(二)完善外汇管理法律体系
1.制定统一的《外汇法》及配套法律
2.清理整合现行外汇管理规章和规范性文件
3.构建以“负面清单”为基础的法律体系
(三)解除人民币国际化的法律桎梏
1.继续推进资本项目可兑换
2.实现汇率机制的市场化
3.构建双维度的跨境资本流动风险防范法律体系
市场规制法
公平竞争审查例外规定实施的规范分析与完善方向
一 问题意向
二 比例原则对公平竞争审查例外规定实施的规范分析
(一)比例原则的结构模型
(二)比例原则审视下的公平竞争审查例外规定
三 比例原则对公平竞争审查例外规定实施的完善方向
(一)适当性方向
(二)必要性方向
(三)均衡性方向
四 审查应用:以促进节能环保公益为目的的政策措施豁免可能性分析
(一)适当性审查
(二)必要性审查
(三)均衡性审查
结语
标准制定组织许可政策完善研究
一 问题的提出
二 标准制定组织许可政策价值探究
(一)许可政策可以预防专利劫持的发生
(二)许可政策有助于标准必要专利许可纠纷的预防与解决
1.有助于预防标准必要专利纠纷的发生
2.有助于标准必要专利纠纷的解决
三 标准制定组织许可政策实践效果分析
(一)几个典型案例的考察
1.华为与IDC公司纠纷案
2.微软与摩托罗拉纠纷案
3.苹果与三星纠纷案
(二)主要标准制定组织许可政策实践效果总结
(三)标准制定组织许可政策的法律效力
四 标准制定组织许可政策存在的问题
(一)标准制定组织许可政策内容过于宽泛和模糊
(二)标准制定组织许可政策对专利权人的约束力不强
(三)标准制定组织不实施许可政策
(四)未能全面禁止标准必要专利权人寻求禁令救济的权利
五 标准制定组织许可政策的改进与完善
(一)实现FRAND许可费规定的具体化
(二)强化标准制定组织许可政策对成员的约束
(三)标准制定组织应当主动实施许可政策
(四)全面限制标准必要专利权人寻求禁令的权利
结语
中欧德反垄断法宽恕制度比较研究
一 中国宽恕制度适用现状分析与制度反思
(一)宽恕制度适用现状分析
(二)制度反思
二 中欧德宽恕制度适用范围比较
(一)垄断协议类型适用比较
(二)例外规定比较
三 中欧德宽恕制度适用实体条件比较
(一)宽恕条件比较之免除处罚
(二)宽恕条件比较之减轻处罚
四 中欧德宽恕制度适用程序条件比较
(一)申请免除处罚程序比较
(二)申请减轻处罚程序比较以及其他
结语
纵向垄断协议当事人原告资格问题研究
一 问题的提出
二 瑕疵原告具有诉权的理论分析
(一)当下存在的理论争议
1.国外诉权理论及其分析
2.我国诉权观点及其分析
(二)争议的解决思路
三 瑕疵原告具有诉权的制度构建
(一)诉讼程序阶段化
1.第一阶段:对原告资格的确认
2.第二和第三阶段:垄断协议的确认与损害赔偿
(二)具体的制度构建
(三)对制度构建的进一步分析
总结
数字经济法专题
数字经济下SSNIP测试法的革新
一 数字经济的显著特性
(一)网络外部性
(二)市场锁定效应
(三)锁定效应形成的市场壁垒
(四)产品边界模糊
(五)双边市场
(六)动态竞争环境
二 数字经济对传统相关市场界定的挑战
(一)传统相关市场的界定方法
(二)需求替代分析法的边缘化
1.缺乏统一标准
2.产品差异化的挑战
3.锁定效应的影响
4.不能直观反映竞争约束
(三)SSNIP测试法的适用性和局限性
三 相关市场界定必须要新方法吗?
(一)比较性分析的缺失
(二)双边市场缺乏实际意义
(三)矛盾转嫁不解决实际问题
(四)实践可行性不足
1.数据难以获得
2.难以实际运用
四 SSNIP测试法革新:从基于价格的分析转向基于转移成本的分析
(一)完善SSNIP测试法的可行性
(二)转移成本的来源
(三)以转移成本完善需求弹性
(四)转移成本分析的具体步骤
(五)转移成本分析的比较优势
结语
数据垄断的反垄断法规制
一 从数据生命周期审视竞争影响
(一)收集:准入壁垒设置
(二)分析:先发优势获取
(三)使用:行业形态重塑
(四)完整周期:隐私保护之虞
二 现行反垄断法的危机与应对
(一)Google/Doubleclick案件回顾
(二)现代反垄断法框架之危机
三 探索反垄断法应对之道
(一)数据权属配置对反垄断法的影响
(二)必需设施原则的竞争法路径
相关研究
商业秘密不可避免披露原则法理探析与制度移植
一 问题的提出
二 UTSA之法定即发侵害与不可避免披露原则制度评述
(一)法定即发侵害之适用要件及其与不可避免披露原则之关系
(二)不可避免披露原则适用要件评述
1.关于离职雇员之不良意图
2.关于商业秘密与特定技能之不可分
3.关于新旧雇主之竞争关系与新旧职位之相似性
4.关于竞业限制协议
5.关于“不可弥补的损害”
三 反不正当竞争法与公司法视野下的商业秘密不可避免披露问题
(一)商业秘密的反不正当竞争法规制
(二)公司法对董事、高级管理人员所规定的保密与竞业禁止义务
四 不可避免披露原则属于商业秘密消除危险制度
(一)“权利圆满理论”于商业秘密领域之延伸
(二)不可避免披露原则下前雇主之权利
1.前雇主享有的是商业秘密消除危险请求权
2.该权利之性质为债权
(二)不可避免披露原则下离职雇员之义务
1.该义务为法生债务而非责任
2.对“Infringement论”的质疑
五 不可避免披露原则之法理根据
(一)对消除危险制度的再认识
1.何谓“消除危险”
2.消除危险制度对“指定行为”的确立
(二)法理根据——价值添附
六 补偿金制度的法理根据——特定劳动权之对价
(一)“补偿金”为特定劳动权之分离对价
(二)前雇主取得特定技能价值的体现
七 我国的立法现状与审判实践中的具体操作
(一)商业秘密立法体系中欠缺即发侵害制度
(二)后合同义务无法涵盖消除危险请求权之特殊救济规则
(三)审判实践中的具体操作
八 构建商业秘密消除危险制度
(一)构建商业秘密消除危险请求权之一般救济方式——借鉴UTSA传统救济规则
(二)构建商业秘密消除危险请求权之特殊救济方式——借鉴不可避免披露原则
(三)禁令期限与补偿金之计算方法
1.如何计算禁令期限
2.如何计算补偿金
结语
基于义务主体的强制缔约制度类型化研究
一 强制缔约范围扩张及其类型化理论检讨
(一)扩张强制缔约范围的理论观点
(二)强制缔约类型化理论
(三)基于义务主体差异的类型化
二 公共事业主体的强制缔约义务
三 国家在特定情形下的强制缔约义务
四 普通民事主体的强制缔约义务
(一)法律明文规定的强制承诺
(二)间接强制缔约
(三)缔约过程中的强制
结语
股东一票否决权探究
一 一票否决权:现状考察及问题提出
二 一票否决权:相关制度之厘清
(一)黄金股制度(Golden Shares):国家干预主义之体现
(二)双层股权结构(dual-class capitalization structure)中“超级投票权”:倾向原始股东控制权保障的法益向性
(三)单层股权结构中的“一股一票”制度:资本民主之要求
三 一票否决权:法律属性及权利边界
(一)一票否决权的法律属性
1.公司章程中一票否决权之决议属性
2.未记载于公司章程中的股东之间达成的一票否决权的合同属性
3.股东与董事会达成的一票否决权的代理属性
(二)权利边界
1.公司章程中一票否决权的权利边界
2.未记载于公司章程中的股东之间达成的一票否决权的权利边界
3.股东与公司董事会达成的一票否决权协议的效力边界
四 一票否决权:行使规则
(一)股东之间的一票否决权行使规则
1.以公司章程形式存在的一票否决权的行使规则
2.以合同形式存在的一票否决权的行使规则
(二)股东与董事会之间的一票否决权行使规则
1.以章程形式存在的一票否决权行使规则
2.以合同形式存在的一票否决权行使规则
结语
卷首语
《经济法论丛》稿约
经济法论丛