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跨越国境的法律认识图书

Beyond National Boundries :An Analysis of Current Legal Issues in China and Japan

SSAPID:101-5353-2058-31
ISBN:978-7-5097-0288-8
DOI:
ISSN:
关键词:

法律

[内容简介] 论文集第一部分“参拜靖国神社的法律问题”对日本政要参拜靖国神社所涉及到的国家责任、违宪审查、日本战争赔偿和修改和平宪法的问题进行了深入的分析。第二部分“中日两国的企业法制”主要从公司法、破产法、证券法3个方面,对中日两国最近几年修改法律的主要方面进行了分析和研究。第三部分“中日两国的反垄断法”主要从中日两国关心的反垄断执法机构和行政垄断问题出发,对中日两国在相关领域的制度实践和理论成果进行了研究总结。第四部分“欧洲法在东亚的继受与变革”从民法、刑事法、法哲学等角度共同探讨了中日法律的继受与变革的问题。第五部分“中日两国的信息化法制”则从中日两国近年来的实践和进展入手来分析电子政府、政府信息公开、个人信息保护、计算机犯罪等的信息化法制的新问题。

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丛书名:中国法治论坛
作 者: 李林 吕艳滨
编 辑:张晓莉;刘晓军
出版社:社会科学文献出版社
出版时间: 2008年07月
语 种:中文
中图分类:E 军事

 序

 “中国法治论坛”编辑委员会

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 社会科学文献出版社网站

 总序

 第一部分 欧洲法在东亚的继受与变革

  日本继受西洋法及其变革的三个方面

   一 对西洋法继承的开端和政治原因

   二 西洋法对日本法的影响

   三 关于西洋法的继承和法文化斗争的实例——法庭示意图的比较

   四 接受外国法的三个方面

  当代中国借鉴外国法律的原则和局限

  日本民法学继受西方法及其变革的一个断面

   一 引言

   二 作为“输入品”的法律继受

   三 法制建设援助中日本的“强项”与“弱项”

   四 法制建设援助过程中各移植体之间的调整问题

   五 通过法制建设援助所学到的东西

  中国近现代继受西方民法的效果评述

   一 中国近现代民法的创立时期

   二 前苏联法学的继受

   三 改革开放初期对日本民法的借鉴

   四 民法知识向世界开放的时期

   五 结语

  近代日本对国际法的接受与20世纪国际法思想的变化

   一 万国公法与19世纪欧洲的学说

   二 国家主权与文明

   三 格劳秀斯主义

   四 1925年的《国际法外交杂志》

   五 国际间的正义与和平

 第二部分 参拜靖国神社的法律问题

  天皇制与靖国神社问题

   一 靖国神社具有国家精神总动员的作用和挑起战争的危险性

    第一阶段

    第二阶段

    第三阶段

   二 现代日本参拜靖国神社问题的背景

    第四阶段

    第五阶段

   三 近现代日本的历史构造中的顽疾

  简论日本各级法院围绕参拜靖国神社问题的相关诉讼

   一 问题之所在

   二 日本最高法院大法庭判决的两个理论根据

    1.制度上的保障理论

    2.消极自由理论

    3.对日本最高法院判决的批评

   三 有关参拜靖国神社宪法诉讼的问题

    (一)日本地方法院的判决(一审判决)情况

     1.大阪地方法院2004年2月27日判决

     2.福冈地方法院2004年4月7日民事第5部违宪判决

    (二)日本高等法院的判决(二审判决)情况(针锋相对的两个判决)

     1.东京高等法院2005年9月29日判决

     2.大阪高等法院2005年9月30日违宪判决

    (三)日本最高法院的判决(三审——终审判决)情况

   四 小结

  日本的“修宪”问题与“日本型的法西斯”

   引言

   一 自民党“新宪法草案”的构造及其实质

    (一)“新宪法草案”的构造

    (二)自民党“新宪法草案”的本质

   二 “新宪法草案”的终极目的——“‘安保’法西斯主义”

  从国际法视角评日本首相参拜靖国神社

   一 靖国神社供奉的二战甲级战犯是远东国际军事法庭审判的主要战争罪犯

   二 法庭管辖权及其法律根据

   三 战犯的犯罪事实

   四 东京审判在国际法发展中的作用和影响

  参拜靖国神社与违宪判断的依据*

   一 “靖国神社”的由来、性质与法律地位

    1.“靖国神社”的由来及性质

    2.“靖国神社”法律地位的演变

   二 首相参拜问题的由来及公众以及社会各界的反应态度

    1.民众态度与国际社会的反应

    2.小泉内阁的态度

   三 日本司法界对于首相参拜性质的认定

  日本在靖国神社问题上的国家责任

   一 日本政府默认和纵容靖国神社宣传和美化侵略战争,构成国际不法行为

    (一)日本政府主导靖国神社合祭战争罪犯的全过程

    (二)日本政府默认或纵容靖国神社宣传和美化侵略战争

    (三)宗教自由和表达自由应当受禁止战争宣传的限制

    (四)日本政府默认或纵容靖国神社宣传和美化侵略战争违反其国际义务

   二 日本政要参拜宣传和美化侵略战争的靖国神社,构成国际不法行为

    (一)日本政要任职期间参拜靖国神社的行为是日本的国家行为

    (二)日本政要参拜靖国神社违反日本的国际义务

    (三)日本政要参拜靖国神社的危害性

   三 靖国神社问题意味着日本在侵华战争的国家责任问题上的倒退

    (一)靖国神社问题与日本侵华战争责任的联系

    (二)靖国神社问题破坏了中国政府放弃战争赔偿要求的前提条件

  从首相参拜案看司法审查制度在日本的命运

   一 司法审查制度的建立

    (一)新生宪政文化的释放

    (二)保守统治层的警惕与恐惧

   二 司法审查制的实施

    (一)司法审查制的消沉及原因

    (二)传统文化的转变

   三 首相参拜的个案分析

    (一)保守统治层的反击

    (二)大众宪政意识的提高

    (三)法官意识的分流

  评日本最高法院关于中国受害劳工“西松建设”索赔案的最终判决

   一 关于日本最高法院判决在国际法上的效力

   二 我国政府应该进行抗议

   三 台湾当局1952年签订的“中日条约”无效

   四 关于对《中日联合声明》的解释

   五 日本政府及其国内公司侵犯基本人权的法律责任不容推卸

 第三部分 中日两国的企业法制

  日本破产法制的现状与课题

   一 引言

   二 明确破产法的目的

   三 破产免责的特征

    (一)破产免责的申请

    (二)强制执行等的中止

    (三)免责不许可事由和裁量免责

    (四)免责的效果

   四 结语——今后的发展

  浅议日本2005年新《公司法》

   引言

   一 《公司法》中关于公司治理的规定

    (一)公司分类及机构设置

     1.基本规则

     2.设置董事会的公司、非设置董事会的公司

     3.公开公司、非公开公司

     4.针对大公司的特别规定

     5.小结

    (二)对内部治理的重视

    (三)对监事、高级监督人员的外部性予以重视

   二《公司法》关于企业筹集资金方面的规制

    (一)发行公司债券的公司

    (二)股份内容的多样化

     1.资金筹集与控制

     2.股东平等原则的定义

    (三)股份的大小

    (四)募集股份的募集等

    (五)股票(原语“株券”)的取消

    (六)新股预约权

   三 公司重组行为

    (一)《公司法》的条文排列

    (二)对价的灵活化

    (三)股份收购请求权

   结语

  日本金融商品交易法(投资服务法)的制定

   一 制定经过

   二 《金融商品交易法》的基本观点

   三 《金融商品交易法》的适用范围

   四 专业的投资者与普通投资者

   五 适合性原则与说明义务

   六 金融商品交易行业

   七 对基金的管制

   八 自律性的管制机构

   九 上市公司的信息披露

   十 要约收购和大量持有报告制度

  中国《证券法》修订述评

   一 《证券法》体系结构的完整化

   二 为证券市场的政策选择进一步释放制度空间

    (一)混业经营的间接允许

    (二)扩大了《证券法》的适用范围,并允许将来证券市场上出现更多的证券品种

   三 证券发行制度的进一步完善

    1.证券发行核准制的彻底贯彻

    2.明确界定了公开发行的概念

    3.规定了保荐制度

   四 证券交易制度的完善

    1.交易场所的多样化

    2.交易方式的灵活性

    3.证券交易所制度的修改

    4.上市核准的权限由证券交易所行使

   五 证券公司制度的完善

    (一)取消证券公司分类制度,代之以更为灵活的业务许可制度

    (二)增加了证券公司可以从事的证券业务种类

    (三)加强证券公司风险控制机制

     1.规定严格的注册资本制度

     2.严格交易结算资金制度

     3.规定强制审计制度

     4.对风险控制不力的证券公司的限制措施

     5.对严重违法或出现重大风险的证券公司的强制监管措施

    (四)加强对证券公司人员的管理

     1.增加规定了证券公司高管人员的任职条件

     2.直接规定董事等的勤勉责任

     3.对证券公司直接责任人员的行为限制

    (五)加强对证券公司客户的利益保护

     1.设立投资者保护基金

     2.强制实行业务隔离措施

     3.明确资料保管责任与期限

   六 证券市场监管体制的完善

    (一)增加中国证监会的监管权限

    (二)提升自律组织的地位

   七 法律责任制度的进一步完善

    (一)对证券民事责任制度的完善

     1.增加归入权制度的适用对象范围

     2.对虚假披露的归责原则给予明确规定

     3.明确发行核准撤销后相关当事人的民事责任

    (二)对行政责任制度的完善

     1.行政法律责任加重

     2.行政处罚事项增加

     3.行政法律责任主体增加

  论行政监管与交易所自律的协调

   一 行政监管与交易所自律的基本关系定位

    1.二者具有共同的监管目标

    2.二者各有所长,具有互补性

   二 新《证券法》框架下行政监管与交易所自律关系的考察*

    (一)既有问题与新《证券法》的修正

     1.赋予证券交易所上市审核权

     2.赋予证券交易所业务规则的制定权

     3.加强证券交易所市场监管权限

     4.明确了交易所接受行政监管的法定义务

    (二)新《证券法》框架下尚未解决的问题

   三 协调行政监管与交易所自律关系的核心:实现交易所的独立性

    (一)形式上的独立

     1.法律人格的独立

     2.人、财、物的独立

    (二)实质上的独立

     1.独立行使职权

     2.独立承担责任

  中国破产法的改革

   一 破产法上的管理人

   二 现行破产法*的制度模式:改革方向

   三 管理人中心主义

   四 管理人中心主义的局限性及其克服

    (一)管理人的选任和解任标准的客观化问题

    (二)管理人和法院、债权人会议(债权人委员会)之间的关系问题

    (三)管理人为数人时的相互关系问题

    (四)重整程序中的管理人的职责问题

 第四部分 中日两国的发垄断法

  行政垄断的管制

   一 中国的行政垄断

   二 所对应的日本问题

   三 美国的类似问题

   结束语

  关于中国反垄断法“经营者集中”的评析

   一 中国市场上的并购活动

   二 2006年《外资并购境内企业规定》中的反垄断审查

    (一)合并申报标准

    (二)审查期问题

    (三)域外适用问题

   三 2007年《中华人民共和国反垄断法》中的经营者集中

    (一)经营者集中的概念

    (二)经营者集中的申报

    (三)两阶段的审查期限

    (四)禁止并购的实质性要件

    (五)经营者集中的豁免

    (六)经营者违法集中的救济

   四 结论

  对我国反垄断立法有关问题的探讨

   一 我国反垄断法应对经营者滥用交易中的优势地位引发的不公平竞争问题作出专门规定

    (一)大型零售商滥用交易中的优势地位引发不公平交易的问题

    (二)其他国家对大型零售商滥用其在交易中的优势地位所引发的不公平交易行为的反垄断规制

    (三)完善我国反垄断法对经营者滥用交易中的优势地位所引发的不公平竞争行为的规定

   二 完善对滥用行政权力排除、限制竞争行为法律责任的规定

   三 建立我国竞争执法机关应该考虑的一些因素

    (一)反垄断执法和反不正当竞争执法与消费者保护要合为一体

    (二)竞争执法机关要具有独立性及中立性

    (三)竞争执法机关要具有能够覆盖全国的执法网络

   四 反垄断法对公用企业等管制行业的适用原则及竞争执法机关和监管部门的关系

    (一)竞争执法机关被授予管制行业所有的监管职责

    (二)竞争执法机关对所有行业的竞争问题有管辖权,同时监管部门处理其他管制问题

    (三)竞争执法机关与监管部门对管制行业的竞争问题共同具有管辖权

    (四)监管部门具有对该行业竞争问题的排他管辖权

 第五部分 中日两国的信息化法制

  信息化所带来的行政法上的各种问题

   一 前言:信息技术与法

    1.互联网等对社会的影响

    2.信息技术发展所带来的法律问题

    3.日本政府促进互联网发展的相关政策

    4.政府内部的信息管理与信息公开

    5.本文的内容

   二 日本促进电子政府建设的相关举措

    1.促进信息网络基础建设的相关举措(2000年以后)

    2.为实现电子政府所采取的举措

    3.在建设电子政府过程中存在的各种问题

   三 日本的信息公开与个人信息保护法制

    1.政府及相关机关的信息公开

    2.个人信息保护

   四 小结

    1.信息技术的发展与普及对社会各方面的广泛影响

    2.信息技术的发展、普及与行政法

    3.信息公开与个人信息保护

  中国的电子政务法

   一 中国政府对于制定电子政务法的部署

   二 中国电子政务面临的问题及目前立法的现状

    1.中国电子政务专门立法远远不够,法律规范层级普遍不高

    2.在中国近年来大力推进的一些领域,立法工作的进展并不平衡

   三 制定中国电子政务法的基本思考

  日本的个人信息保护法及其影响

   一 日本个人信息保护法的制定与实施

   二 日本个人信息保护法的内容

    1.日本个人信息保护法的适用范围

    2.“个人信息”、“个人数据”与“持有的个人数据”

    3.个人信息使用目的的特定

    4.正当取得

    5.对向第三者提供相关个人信息的限制

    6.所保有之个人数据的安全管理

    7.信息主体的权利

    8.对投诉的处理与对违反法律义务行为的制裁

   三 日本个人信息保护法实施后的状况

    1.由主管政府机关予以执行的状况

    2.相关领域法律尚未制定

    3.个人信息管理认证(privacy mark)的盛行

    4.对个人信息保护法的“过度反应”

    5.欠缺限制收集敏感信息的规定

  中国的计算机犯罪及其立法

   一

   二

   三

   四

 Preface to China Forum on the Rule of Law

本论文集系中国社会科学院法学研究所近2年与日本一些知名的学术机构和法学专家进行学术交流的成果汇集。参与纂写论文的中日学者中,有很多都是在两国法学界享有较高声望、拥有较高学术地位的知名学者,很多学者还是深入参与相关立法的专家。论文集第一部分“欧洲法在东亚的继受与变革”从民法、刑事法、法哲学等角度共同探讨了中日法律的继受与变革的问题。第二部分“参拜靖国神社的法律问题”对日本政要参拜靖国神社所涉及的国家责任、违宪审查、日本战争赔偿和修改和平宪法的问题进行了深入的分析。第三部分“中日两国的企业法制”主要从公司法、破产法、证券法3个方面,对中日两国最近几年修改法律的主要方面进行了分析和研究。第四部分“中日两国的反垄断法”主要从中日两国关心的反垄断执法机构和行政垄断问题出发,对中日两国在相关领域的制度实践和理论成果进行了研究总结。第五部分“中日两国的信息化法制”则从中日两国近年来的实践和进展入手来分析电子政府、政府信息公开、个人信息保护、计算机犯罪等信息化法制的新问题。

[1]松本恒雄:《中南半岛各国民法典的完善与开发——参与民事法完善支援活动的感受》,载《一桥法学》第2卷第1号第390页(2002年)。

[2]松本恒雄:《日本民法学中的英美法研究》,载《民商法杂志》第131卷第6号第739页(2005年)。

[3]松本恒雄:《德国科学对日本而言是指什么?自民法上日德以外的视角以及从法制建设支援角度审视德国民法学》,载《民商法杂志》第132卷第6号第710页(2005年)。