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中国传统民法架构二元性问题研究图书

On the Infrastructural Duality of the Chinese Traditional Civil Law

SSAPID:101-5173-0115-62
ISBN:978-7-5097-6791-7
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[内容简介] 本书作者跳脱时代的禁锢,视中国传统社会的民事法律规则为整体,在论证传统民法具有存在合理性的基础上,将传统民法视为传统社会“礼”的制度展开,从传统民法的渊源、原则与规则角度阐释传统民法架构独有的特征——“内外有别”二元性。这一特征既是传统社会政治、经济、思想共同作用的结果,也是中国人传统思维模式乃至行为模式的法律体现,还是中国传统社会司法官员追求情理法结合的法律内在根源。

相关信息

丛书名:江西省哲学社会科学成果文库
作 者: 顾文斌
编 辑:王绯;;汪珍
出版社:社会科学文献出版社
出版时间: 2014年12月
语 种:中文
中图分类:D9 法律

 总序

 致谢

 序

 导言

  第一节 研究现状与研究意义

   一 研究现状

   二 选题意义

  第二节 研究方法

   一 历史研究法

   二 比较研究法

   三 系统研究的方法

  第三节 论著的逻辑脉络

   1.第一部分,论证传统民法架构二元性的前提:传统民法存在的合理性(第1章)

   2.第二部分,论证传统民法渊源的二元性(第2章)

   3.第三部分,论证传统民法结构的二元性(第3章)

   4.第四部分,论证传统民法制度规则的二元性(第4章)

   5.第五部分,论证传统民法架构二元性的根源(第5章)

   6.第六部分,论证传统民法架构二元性的影响(第6章)

  第四节 创新与不足

  第五节 概念界定与命题解说

   一 传统社会的概念界定

   二 民法与中国传统民法的概念界定

   三 中国传统民法二元性的概念界定

 第一章 传统民法架构二元性的前提

  第一节 传统民法存在与否的争论

   一 否定论观点及其分析

    (一)否定中国传统民事法律存在的主要观点

    (二)对否定论的分析与批判

     1.持否定论者判断古代社会民法存在与否的标准具有双重性

     2.持否定论者在中国传统民法存在与否的问题上犯了形式主义的错误

     3.持否定论者在中国传统民法存在与否的问题上犯有历史虚无主义的错误

   二 传统民法肯定论及其分析

  第二节 传统民法存在的合理性

   一 传统民法存在的前提:民法概念的回归

   二 “抑商”而非禁商:传统民法生存的政策空间

   三 儒家的人性观:传统民法存续的思想基础

 第二章 传统民法渊源的二元性

  第一节 礼法分立:中国早期法律的基本模式

   一 礼是中国古代最早的行为规则

   二 刑是中国古代出现的第二种行为规范

  第二节 礼法合流:传统社会法律实践的必然选择

   一 礼治抑或法治:难以实现社会的长治久安

   二 先秦儒家的自我改造:礼法合流的思想基础

   三 礼法合流:传统社会中央集权必然选择

  第三节 礼法合流对传统民法渊源二元性的影响

   一 礼是中国最早的法律形式

   二 早期成文法运动将成文法演变为民法的主要形式

   三 礼法合流导致传统民法渊源二元性:礼法并存

 第三章 仁内与义外:传统民法结构的二元性

  第一节 学界对传统民法结构研究的缺憾

   一 学界对传统民法结构的研究现状

   二 学界对传统民法结构研究的分析

  第二节 礼的“仁内义外”决定传统民法结构的二元性

   一 “仁内”:传统婚姻家庭制度的价值追求

   二 “义外”:传统民事交易制度的价值追求

  第三节 “仁内义外”与传统民法立法原则的二元性

   一 传统民法的差等原则

   二 传统民法的平等原则

 第四章 仁与义:传统民法制度规则的二元性

  第一节 “仁内”:以孝道与妇道为核心的婚姻家庭制度

   一 孝道与孝道制度

   二 妇道与妇道制度

   三 传统民法“仁内”规则的启示

  第二节 “义外”:以交易规则为核心的家外民事制度

   一 自愿性:传统民事法律行为效力的前提

   二 诚信:传统民事法律行为的本质要求

   三 合理性:传统民法的价值要求

   四 习俗:“义外”的法律补充

   五 习俗的法律化

 第五章 传统民法架构二元性的根源

  第一节 家国同构:传统民法架构二元性的政治根源

   一 宗法制的家国同构注定中国没有西式民法

   二 家国同构政体决定了传统民法权利分配的二元性

  第二节 经济模式二元性:传统民法架构二元性的经济根源

   一 传统社会商品交换具有存在的合理性

   二 经济二元性决定传统民法架构的二元性

 第六章 传统民法架构二元性的影响

  第一节 传统民法架构二元性对传统社会民事主体的影响

   一 民事主体“名分”优先的法律观念

   二 民事主体的双面人格

  第二节 传统民法二元性对传统社会司法人员的影响

  第三节 传统民法渊源二元性对我国建设法治社会的启发

 结语

 Abstract

 摘要

虽然学界对于中国传统社会是否存在民法争议颇久,但通过研究史料,我们发现传统社会具有民法存在的社会基础,自然经济条件下商品交易的存在,为传统民法存续提供了经济基础,“重农抑商”而非禁商的政策为传统民法提供了生存空间;儒家对趋利避害、追求富贵人性的认同,为传统民法的存续奠定了思想基础。中国传统社会存在大量民事规则,人们对此没有争议,却唯独对传统民法的存在与否争论不休,原因是人们对民法概念的理解不同。如果我们突破现代民法学思维的禁锢,回归民法概念的本源,将一切涉及私人利益的法作为民法的认定标准,基于传统社会存在私人利益的认识,认可传统社会存在民法将是大家共同的结论。与中国当下民法不同,中国传统民法具有二元性特征。详言之,传统民法的二元性主要表现在以下几个方面:第一,从法律的表现形式角度而言,传统民法渊源具有二元性,是成文法与非成文法的统一。礼是中国古代最早的法律模式,早在奴隶制国家形成前即已出现,是中国古代社会最早的行为规则,而刑是奴隶制国家社会治理的工具之一,产生较礼更晚。西周时期周公制礼,实现了奴隶制社会的繁荣,但随着王室力量的削弱,春秋战国时期,成文法取代礼而逐渐成为国家治理的主要工具,后秦一统中国却因苛法导致政权二世而亡,世人深受其害而谈法色变。社会法律实践的历史证明,独取礼治抑或法治都难以实现社会的长治久安,必须将礼法有机结合,于是西汉中期的礼法合流应运而生。礼法合流根植于先秦儒家与法家观点的趋同,也迎合了中央集权的需要,成为此后传统社会基本的治理模式。礼法合流,使得成文的法——律令格式与非成文的法——儒家经典、风俗习惯并存,共同体现儒家礼治的要求。传统民法的成文法形式与非成文法形式的并存,造就了传统民法渊源的二元性。从法律构造角度而言,传统民法具有结构上的二元性。儒家的礼以家为分界线,主张“门内之治恩掩义,门外之治义断恩”的“仁内而义外”治理方式。传统民法作为礼的表现形式,依照“仁内”的要求,婚姻家庭制度以孝为核心,实行差等原则,家长集权是其民事权利义务分配的基本模式;依照“义外”的要求,民事交易制度以“忠恕之道”为核心,实行平等原则,利益平衡是其民事权利义务分配的基本模式。两种对立的民事权利义务分配模式并存于传统民法之中,构成了传统民法结构上的二元性。就制度展开而言,传统民法具有规则上的二元性。传统民法的婚姻家庭制度按照儒家“仁”的精神,以孝道为中心,以妇道为辅助而展开。其制度以家长为核心,要求子女服从父母管束,尊重父母对子女的婚姻决定权,保证父母物质生活,维护家长的财产所有权;要求妻子忠实丈夫,孝敬老人,照顾家庭日常生活,维护家庭团结。传统民法的交易制度按照儒家“义”的精神,以自愿、诚信、合理及尊重习俗等原则为中心,以利益平衡为辅助,维护商品交易的社会秩序。自愿协商而禁止以力取利、欺行霸市、强买强卖,诚实守信而禁止诈欺,合情合理而禁止违禁取利等都是传统民法交易制度的基本要求。契约制度、度量衡制度、登记制度、中人制度、物勒工名制度、一本一利、担保制度等无非是传统民法上述原则的制度展开。“仁孝”与“仁义”精神要求不同,决定了传统民法家庭内外具体制度建构的基础截然不同,其法律规则亦具有二元性。总之,由于传统民法的渊源、结构以及制度等方面具有二元性特征,故笔者认为传统民法架构具有二元性。中国传统民法之所以具有架构上的二元性,有以下几方面的原因:第一,从思想角度而言,儒法合流为传统民法的二元性提供了思想基础,社会认可法律形式的礼,也认可非成文的儒家经典、风俗习惯的调整功能,即接受传统民法体例上的二元性:成文的律令格式与非成文的儒家经典、风俗习惯等并存。第二,从政治角度而言,在家国同构的社会治理模式下,家长承担管理家庭成员、稳定家庭秩序的职能,国家的专制政体沿用于家庭,形成了家长集权的民事权利义务分配体系;而家庭之外,由于商品交易的存在与价值规律的要求,法律须承认交易主体法律地位的平等。因此,传统社会以家为界限,家庭之内民事权利义务分配以差等为原则,家庭之外民事权利义务分配以平等为原则,传统民法的法律的原则及其相应规则二元性由此形成。第三,从经济角度而言,在自然经济条件下,再生产的进行需要家庭意志高度集中,必须以家长为核心;在商品交换过程中,交易主体自愿是前提,任何人不得将自己的意志强加于对方。由此,生产与交换过程中的主体规则二元性据以形成。总之,传统民法二元性是传统社会政治、经济、思想共同作用的结果。传统民法架构的二元性对于传统社会的影响深远。对民事主体而言,由于家内与家外的法律规则不同,民事主体的权利义务也完全不同,因而,民事主体在参与民事活动时,将“名分”视为首要问题,即在家内注意自己的位分,在家外注重自己的权限。同时,传统民法的二元性,导致传统社会的家庭成员在不同民事领域,呈现出人格的双面性,内外有别的行为模式或许因此而成。在传统社会,对司法官员而言,传统民法渊源的二元性为其自由裁量权提供了空间,但无论适用成文法,抑或适用非成文法,其并无本质区别,都是贯彻礼的要求。民事纠纷的解决,无论是调解方式,抑或是裁判方式,符合情理应是人们对司法官员处理民事纠纷的基本期待。当然,作为与市场经济相适应的现代民法,应该在保持经济利益平衡性的同时,也须考虑家庭关系的伦理性,并在我国民法典的构建过程中实行家庭内外制度有别的立法模式。

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