Preface to China Forum on the Rule of Law

 私法规范文本解释过程中的价值判断

  一 导语

  二 法律解释过程中的价值判断要素

  三 文本解释的价值判断基础：尊重文义

  四 文本解释结论的正当性：论理解释方法的介入

 商法规范解释与适用的法律问题研究*

  一 引言

  二 商法规范解释与适用面临的困境

   （一）“无法可依”的困境——商事行为探索社会生活新领域

    1.权利远离有体物

    2.权利远离民法

   （二）“有法难依”的困境——商法规范与生俱来的不稳定性

    1.商法规范繁杂、缺少体系化

    2.商法规范变化快、救济难

  三 化解商法规范解释与适用困境的合理出路

   （一）商法思维突破民法思维——以“商法自治”为路径进行探寻

   （二）商事思维突破民法思维——以经济思维与法律思维结合为分析点

   （三）商法思维突破民法思维——将行政规章作为商法规范的有力武器

   （四）《商法通则》制定的必要性

  四 结论

 目的解释在商事裁判中的应用

  一 商法规范的特质对目的解释法的内在需求

   （一）商事现象的活跃性与商法规范形式化的冲突需要目的解释加以协调

   （二）商法的兼容性与商法规范文义的不确定性需要目的解释加以识别

   （三）商法目的的多元性需要目的解释发挥利益平衡功能

   （四）商法立法技术的复杂性需要目的解释发挥价值导向功能

  二 我国商事司法解释与个案裁判在法律解释方法论上的背离分析：目的解释的困境

   （一）商事司法解释与个案裁判在法律解释方法论上的背离

   （二）个案裁判中目的解释的困境

    1.“目的解释”中的“目的”是什么？

    2.从哪里去寻找真正的“目的”？

    3.法官有适用目的解释这样的法律技艺吗？

  三 目的解释具体适用中存在的问题探讨

   （一）目的解释法的基本运用模式

   （二）实践中适用目的解释存在的问题：以“中福实业担保案”为例

    1.对规范调整对象的认识不清

    2.对规范调整范围的界定未加明察

    3.对规范调整的目的大加突破

  四 对目的解释适用限制的几点建议

 谨慎对待商法解释论话语体系中的理论援用

  一 民法理论和规范并不是商法的当然的解释论基础

   （一）以传统民法理论解释商法的实例举要及缺陷分析

    1.“禁止流质契约”在商法解释中的不当适用

    2.民法理论影响下的商事票据无因性特征几近丧失

   （二）民法理论和规则在商法解释中的援用应被赋予新的内涵

  二 商法解释论体系应关注商事单行法的个体差异

   （一）“信义关系理论”应恰当定位

   （二）现有理论和规则需顺应发展而有所改变

  结语

 现代商法的基本思维

  一 问题的提出

  二 以调整商人（企业）组织与行为为己任的现代商法

  三 以企业组织团体稳定并保障相关利益人合法权益为处理企业纠纷的出发点

  四 基于商人的身份以交互性思维处理有关商事经营关系

  五 尊重商事领域中的私法自治，保障交易安全，促进交易便捷

  六 结语

 论商事领域的“软法”之治

  一 软法的特征及其效力来源

   （一）软法的特征

   （二）软法效力的来源

  二 “软法”在商事领域的适应力

   （一）软法倚靠的利益导向机制与商事活动的营利性相契合

   （二）软法可以减少技术性的商事规范在适用上的困难

   （三）软法可以缓解剧变的社会经济关系与不足的法律供给之间的矛盾

   （四）软法可以满足经济全球化背景下对国际统一商事规则的需求

  三 软法在商事领域的存在形式

   （一）国家制定的商事软法

   （二）次国家共同体制定的商事软法

   （三）超国家共同体制定的商事软法

   （四）私人经济组织制定的商事软法

  四 在商事领域实现软法之治的路径与限度

   （一）“前法律功能”的软法

   （二）“后法律功能”的软法

   （三）“与法律并行功能”的软法

 我国商法渊源制度的解析与重构

  一 商法渊源的特质

   1.自治性

   2.多元性

   3.民法补充性

  二 我国的商法渊源制度

   （一）商事习惯法

   （二）商自治法

   （三）商事成文法

   （四）商判例法与商事政策

  三 我国商法渊源制度的缺陷及重构

   （一）我国商法渊源的缺陷

    1.我国商法的渊源太多、太复杂、太不稳定，严重损害了交易安全

    2.我国民商立法采用民商合一体制，在主体制度上，不区分民事主体和商主体，在法律行为体系上，不区分民事行为和商行为

    3.我国现行立法仍未承认商事习惯法、商自治法、商事判例等作为商法渊源的效力，不利于商事关系的有效调整

   （二）我国商法渊源制度的重构

 强制清算规范扩张解释的法律解释学论证

  一 问题的提出

  二 扩张解释的政策立场

  三 扩张解释的理论路径

   （一）民法原理

    1.私法的自治性

    2.保护弱者

    3.侵权责任

   （二）商法原理

    1.公司人格

    2.诚信义务

    3.清算事务运行过程

  四 进一步解释的空间及启示

 “除名”与“失权”：从概念到规范

  一 问题的提出：从一条司法解释说起

  二 我国学界关于股东“除名”与“失权”概念之表述：各表其意

  三 从德国法视角对“除名”与“失权”之考察：正本清源

   （一）德国民法上的“除名”：合则聚，不合则散

   （二）德国商法上的“除名”：合则留，不合则去

   （三）“除名”规则在德国有限责任公司上之适用

    1.除名规则在德国有限责任公司法制上之确立

    2.有限责任公司适用除名规则之法理基础

    3.“重大事由”的学说及司法解读

    4.股东除名决议之形成

    5.除名判决的法律后果

   （四）德国公司法上的“失权”

   （五）“除名”与“失权”关系之辨析

  四 我国相关公司法制之检讨：定性、适用与法律效果

   （一）检讨一：对《公司法司法解释（三）》所规定之规则定性的检讨

   （二）检讨二：对《公司法司法解释（三）》所规定之规则适用性的检讨

    1.关于适用条件之检讨

    2.关于适用程序之检讨

   （三）检讨三：对《公司法司法解释（三）》所规定之规则法律效果的检讨

  五 我国公司法制上失权规则与除名规则建构之设想：各得其所、各司其职

   （一）失权规则与除名规则在公司法上的体系安排

    1.失权规则的体系安排

    2.除名规则的体系安排

   （二）失权规则与除名规则在法律规范上的选择

    1.失权规则的规范选择

    2.除名规则的规范选择

   （三）失权规则与除名规则的要件及法律后果之构想

    1.失权规则要件及法律后果之构想

    2.除名规则要件及法律后果之构想

  六 余论：“牵一发”易、“动全身”难

 公司非关联性商事担保规范的适用与解释

  一 我国公司非关联商事担保制度变迁：回顾与总结

  二 决议与协议之间的关联：《公司法》第16条第1款的规范解释

  三 利益平衡之器具：《公司法》第16条第1款的价值分析

  四 “善意”如何认定：担保债权人的审查对象范围的界定

   （一）章程

   （二）决议

  五 结论

 寻找公司担保的裁判规范

  一 引言

  二 公司担保的适用法：裁判中的争议

   （一）各地法院的裁判思路

   （二）裁判的争点

  三 《公司法》第16条的意义之追问

   （一）《公司法》引入第16条的理由

   （二）第16条的规范意义

  四 公司担保的裁判规范

   （一）“光大银行案”提供的范式

   （二）公司担保的裁判规范

  五 结语

 论有限责任公司股权转让限制的自治边界及司法适用*

  一 问题的提出：亟待解决的股权转让限制自治边界的实践难题

  二 有限责任公司章程对股权转让限制的法律依据

  三 有限责任公司章程对股权转让限制的合法性解释

  四 有限责任公司章程中股权转让限制条款的司法适用

   （一）公司章程关于离职股东退股约定的司法适用

   （二）被强令转让股权时确定股权转让价格条款的司法适用

   （三）非协议转让情形下股权转让限制条款的司法适用

   （四）限制股权转让的公司章程制定与修改规则的司法适用

 公司法上的行政解散权存废论：基于立法解释的立场*

  引言

  一 行政解散诸措施的规范分析

   （一）吊销营业执照

    1.作为一种行政处罚

    2.法律后果

    3.适用事由

   （二）责令关闭

    1.概念的立法解释

    2.适用事由

   （三）被撤销

    1.概念的立法解释

    2.立法上的分类

   （四）总结

    1.吊销营业执照，继续保留

    2.责令关闭，被“责令停产停业”取代

    3.“被撤销”，回归原意

  二 行政解散公司制度的改革取向：行政权向司法权的回归

   （一）行政权与司法权性质的比较分析

   （二）行政权向司法权回归的制度优势

   （三）域外法的基本经验：行政解散权存在的边界

  三 行政解散制度存、废的制度选择

   （一）制度改革的现实背景

    1.公司资本制的宽松化改革趋向

    2.行政许可制度的改革趋向

   （二）制度改革的路径选择的争议

   （三）分类改革与回归司法权

    1.虚假登记

    2.违法经营

    3.不按规定年检

    4.无故停业

  四 结论

 公司盈余分配纠纷的司法裁判与解释规则

  一 公司盈余分配纠纷的确立

  二 公司盈余分配纠纷的类型

  三 股东会决议缺失情况下公司盈余分配纠纷的司法裁判

   （一）案例中的司法裁判意见

   （二）部分法院的指导意见

   （三）公司盈余分配纠纷的裁判前提与依据

    1.股东会决议与公司盈余分配纠纷的裁判

    2.股东书面一致同意与公司盈余分配纠纷的裁判

    3.公司章程与公司盈余分配纠纷的裁判

    4.股东协议与公司盈余分配纠纷的裁判

  四 股东会不分配决议与公司盈余分配纠纷的司法裁判

   （一）股东会不分配决议的典型案例

   （二）股东会决议的效力与公司盈余分配纠纷的裁判

  五 股东会违法分配决议与公司盈余分配纠纷的司法裁判

   （一）股东会违法分配的界定

   （二）股东会违法分配的典型案例

   （三）股东会违法分配的法律后果

  六 股东会决议执行中的公司盈余分配纠纷

   （一）公司盈余分配决议执行的典型案例

   （二）股东会决议效力审查的条件

  七 公司盈余分配纠纷中公司可分配利润的确定标准

   （一）法院的态度

    1.以专业审计为依据

    2.以公司内部会计资料为依据

    3.其他依据

   （二）其他观点

   （三）确定公司可分配利润的原则和方法

 上市公司收购法律制度的商法解读

  一 引言

  二 问题：不完善的监管规则

   （一）监管定义的逻辑冲突

   （二）被异化的“预警式披露”监管

   （三）下位法对上位法的“严重越位”

   （四）缺少要约收购失败后的规制措施

   （五）缺少收购方行使“强制挤出权”的保护设计

  三 改进：完善上市公司收购监管的路径构思

   （一）以“控制权变动”作为上市公司收购监管的逻辑基础

   （二）正确理解并执行“阶梯式披露”的预警性监管

   （三）要约收购的合理分类与对应规制

   （四）合理设置要约收购失败的规制条件

   （五）保护收购方在强制性要约成功后的“收购挤出权”

  四 结论

 公司担保的法律解释论

  一 同一法律规则的多元化解释迷局

   （一）代表权限制说

   （二）规范性质识别说

   （三）内部限制说

  二 比较法解释：立法例上的文本范式、学说和实务运作

   1.美国法

   2.英国法

   3.日本法

   4.我国台湾地区的“公司法”

    （1）两个重要司法解释

     ①“司法院大法官会议”1939年院字第1931号

     ②“司法院大法官会议”1956年释字第59号

    （2）1966年及其后的法律修订

    （3）法院判例的一贯立场

    （4）各界关于公司担保制度的修订意见

   5.小结

  三 历史解释：公司担保法制的中国环境与制度选择

   1.公司法修订工作的宏观政策环境

   2.经济生活中的公司担保乱局

   3.规范体系及文本渊源

  四 规范意旨：代表权的法定限制及利益衡量

   1.公司治理视角下的代表权限制

    （1）代表权的法定限制

    （2）代表权的约定限制

    （3）代表权的滥用

   2.公司与被担保人之间利益冲突的立法安排

   3.公司法与民法的学科体系联结

  五 规范性质识别说在方法论上的错误

  六 内部限制说在理论证成方面的瑕疵

   1.内部限制说不仅直接导致了《公司法》第16条“具文化”的后果，也将“悬空”监管部门为此所付出的努力

   2.内部限制说的论理逻辑，混淆了代表权的法定限制与约定限制、章程的公开效力与法律的公开效力的区别

   3.内部限制说关于交易安全和交易便捷的衡量，并不能令人信服

   4.内部限制说在担保行为的效力判断方面，同样存在方法论上的错误

  七 规则证成：越权担保行为的效力选择及责任承担

   1.事实构成的类型化及法律问题

   2.相对人善意的越权担保行为效力

    （1）已经依法审查了担保人提供的与担保相关的决议、章程、财务资料

    （2）相关资料在形式上相互一致

   3.相对人恶意的越权担保行为效力

  八 规则试拟：代结论

 我国《信托法》规范适用与解释的困境*

  一 判例样本的综述分析

   （一）样本的数字统计

   （二）样本的初步类型化

    1.“信托纠纷”案由下的典型争议问题

     （1）信托关系的司法识别

     （2）信托目的合法性的审查

     （3）信托财产的地位确立

     （4）信托受托人管理行为的标准界定

     （5）信托合同中特别约定的效力判断

     （6）信托受益权转让纠纷的解决

    2.其他案由下需要适用、解释《信托法》的常见形态

     （1）“金融借贷”案件中的信托

     （2）“股东资格确认”案件中的信托

     （3）“知识产权侵权”案件中的信托

  二 从英美法系到大陆法系：信托传统的缺失

   （一）对信托概念的误解

   （二）对信托特性的忽视

   （三）与信托财产相关的争议

  三 从民法到商法：合同思维的影响

   （一）混淆合同的法律效力与信托的存续状态

   （二）缺乏对信托要素的梳理与运用

   （三）用合同法的标准评价信托当事人的行为

  四 从理论到现实：规制重心的错位

   （一）商事信托兼营业信托在实践中占据支配地位

   （二）欠缺针对性的《信托法》与商事实践脱节

   （三）行政规章和上位法之间存在冲突

  结语

 商法框架下的私法自治理论探微

  一 承载私法自治的商事规范形式

  二 商事法律规范中的自治边界

   1.任意性法律规范确立自治空间

   2.强制性法律规范界定自治边界，管制“非理性”自治

   3.现行商事法律规范中自治与管制的接轨

  三 双重法益下私法自治的局限

   （一）双重法益的内涵和联系

   （二）私法自治的现实局限

   （三）双重法益目标下的自治规范困境

  四 私法自治在商法规范中的融合

   （一）实现融合的基本前提

   （二）以绝对自治与相对自治区分自治效力

   （三）明确商事私法自治原则的法律地位

 附录

  “商法规范的解释与适用”学术研讨会

   开幕致辞

   主题发言

 后记

 总序