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证券期货犯罪的刑法规制与完善图书

SSAPID:101-5001-0981-00
ISBN:978-7-5201-2631-1
DOI:
ISSN:

[内容简介] 作为中国证监会资本市场法制课题“完善证券期货刑事犯罪法律制度研究”的一个阶段性成果,本书描述和展望了我国证券期货犯罪刑事立法和刑事司法的总体情况,对操纵证券期货市场罪、内幕交易与泄露内幕信息罪、利用未公开信息交易罪、证券期货犯罪治理中的从业禁止制度等进行了重点专题研究,归纳总结出证券期货犯罪领域的一些最新前沿问题,并以比较法的视野介绍了国外证券期货犯罪的刑事立法模式。

相关信息

丛书名:中国社会科学院刑事法论坛
作 者: 刘仁文
编 辑:关晶焱;王蓓遥
出版社:社会科学文献出版社
出版时间: 2018年07月
语 种:汉文
中图分类:D9 法律

 前言

 第一章 证券期货犯罪刑法规制概述

  第一节 证券期货犯罪的立法现状

   一 现行证券犯罪立法的主要问题

    (一)立法超前,刑事先行

    (二)证券法律法规滞后,不能完全适应惩治证券犯罪需要

    (三)证券犯罪种类设置不是十分合理

    (四)刑罚配置不合理

   二 完善证券犯罪立法的主要原则

    1.最后性原则

    2.协调性原则

    3.等价性原则

   三 完善证券犯罪立法的具体建议

    (一)完善证券犯罪立法模式

    (二)合理设定证券犯罪圈

    (三)健全证券犯罪刑罚体系

     1.将证券犯罪按社会危害性大小排列,合理规划自由刑期限

     2.取消拘役刑和无期徒刑

     3.罚金刑一律规定为无限罚金刑

  第二节 证券期货刑法规制中的谦抑性原则反思*

   一 证券期货犯罪领域谦抑性的倡导及价值

   二 证券期货犯罪领域刑法谦抑性的反思

    (一)刑法之“恶”的淡化

    (二)刑法保障法地位的松动

    (三)刑法介入的实际需求上升

   三 证券期货犯罪领域刑法谦抑性的功能重构

  第三节 证券期货犯罪立法完善构想

   一 立法模式与规范协调

   二 证券期货犯罪的罪名完善

    (一)个罪构成完善

     1.内幕交易、泄露内幕信息罪的完善

     2.利用未公开信息交易罪的完善

     3.操纵证券、期货市场罪的完善

    (二)罪名体系完善

     1.期货犯罪的独立设置

     2.部分罪名的背信化改造

     3.新罪名的增设

   三 刑罚配置的完善

    (一)证券期货犯罪刑罚配置的现状

     1.自由刑的配置情况

     2.财产刑的配置情况

    (二)证券期货犯罪刑罚配置的原则

     1.谦抑性原则

     2.适度轻缓原则

     3.经济性原则

    (三)证券期货犯罪刑罚配置的完善

     1.进一步突出财产刑的适用

     2.完善职业禁止的相关规定

     3.增设对单位的资格刑

  第四节 严重后果型证券期货犯罪的罪过形式

   一 严重后果型证券期货犯罪及其罪过形式问题

   二 从解释论看严重后果型证券期货犯罪的罪过形式

   三 从立法论看严重后果型证券期货犯罪的罪过形式

   结语

 第二章 操纵证券、期货市场罪专题

  第一节 反思操纵证券、期货市场罪的犯罪实质

   一 价量操纵:刑法条文对资本市场机制与法经济学理论的背离

    (一)立法及其理论阐释

    (二)交易量操纵对资本市场价格机制的颠覆

    (三)交易量操纵的法律与经济解释困境

   二 价格操纵:操纵行为与价格结果并非完全且直接关联

    (一)立法例与判例

    (二)部分操纵证券、期货市场罪行为与价格要素并无直接关联

    (三)定价机制扭曲中的非价格行为因素

   三 市场欺诈:归责基础而非犯罪实质

    (一)判例沿革与法律依据

    (二)操纵证券、期货市场罪的欺诈性因素与传统欺诈分析框架的局限性

    (三)作为责任基础与行为运作机制解释的市场欺诈理论

   四 操纵证券、期货市场罪的实质解构:金融商品或(与)市场资本非正当控制

    (一)资本要素与操纵证券、期货市场罪的刑法解释

    (二)中国刑法文本与操纵证券、期货市场罪实质解释的兼容性

     1.行为模式

     2.法律属性

     3.刑事处罚

    (三)金融商品操纵与市场资本操纵的独立运行或者叠加操作

   结论

  第二节 操纵证券市场行为的本质及其司法认定

   一 引言:信息化全流通时代的挑战

   二 本质探寻:操纵证券市场行为的要素

    1.操纵行为前提:证券市场优势或者影响力的具备

    2.操纵行为形式:证券市场优势或者影响力的滥用

    3.操纵行为核心:证券市场行情的人为控制或者影响

    4.操纵行为限制:逆人为市场行情的反向交易

   三 外延界分:操纵证券市场行为的类型剖析

    (一)基于交易的操纵

     1.真实交易型操纵

     2.虚假交易型操纵

    (二)基于信息的操纵

    (三)基于行动的操纵

   四 规范解读:操纵证券市场罪的司法适用

    (一)因果关系之思:结果犯还是行为犯

    (二)主观犯意之惑:目的犯还是非目的犯

    (三)主体范围之疑:身份犯还是非身份犯

   五 结语:法经济学分析的倡导

  第三节 操纵期货市场罪的立法完善

   一 我国操纵期货市场罪的现状

    (一)实践现状

     1.商品期货市场

     2.股指期货市场

    (二)法律规定的现状

     1.行政法领域

      (1)行政法律法规

      (2)行政立法评价

     2.刑法领域

      (1)刑事立法

      (2)刑事立法评价

   二 我国操纵期货市场罪的刑法完善

    (一)罪状的完善

    (二)刑罚设置

    (三)操纵期货市场犯罪的具体设计

  第四节 证券市场操纵行为刑事推定的疑难问题

   一 规制证券市场操纵犯罪的法律困境

    (一)立法滞后导致非直接因果关系的认定困难

    (二)法律的模糊导致市场操纵行为认定困难

   二 刑事追究证券市场操纵困境的始因

    (一)对刑法介入应然性与谦抑性原则的不同理解导致立法及司法认定的思路不清

    (二)现有刑事规范尚无法回应证券市场操纵行为本质及特性

   三 证券市场操纵因果关系与客观行为推定规则的完善

    (一)操纵行为与法益受损间非直接因果关系的推定规则

     1.行为与情节严重的因果关系

     2.行为对危害结果有具体危险的推定因果关系成立

    (二)证券市场操纵客观行为的推定

     1.交易操纵客观行为的推定

     2.信息操纵客观行为的推定

 第三章 内幕交易、泄露内幕信息罪专题

  第一节 内幕交易、泄露内幕信息罪的立法现状

   一 问题的引出——内幕交易罪的刑法规制存在不足

   二 我国内幕交易罪刑事立法的现实考察

    (一)法定入罪标准过低,与办案实践严重脱节,部分条款可操作性不强

    (二)法定刑种单一、附加刑的有效性和精细化有待提高

    (三)刑法规定与证券法的衔接有待完善

    (四)个别重要的内幕交易行为尚未纳入刑法规制范围

   三 完善内幕交易罪刑法规制的对策建议

    (一)修改完善内幕交易罪的入罪标准

    (二)增加规定资格刑及其适用情形

    (三)提高罚金刑的精细化、合理化水平

    (四)将短线交易行为纳入刑法规制范围

  第二节 内幕交易、泄露内幕信息罪刑法规制的困境*

   一 问题的引出——我国刑事立法和刑事司法应对内幕交易罪的现状检视

   二 我国刑事立法规制内幕交易罪的缺陷分析

    (一)法定入罪标准虚置化,入罪情节的认定存在模糊性与随意性

    (二)法定刑种的选择单一化,有效性依然不足

    (三)法定刑幅度仍显较窄,刑罚力度较轻

    (四)入罪行为与脱法行为比严重失衡,实体法律漏洞仍须填补,程序法律仍需完善

   三 内幕交易罪惩治的司法困境分析

    (一)地方保护主义、部门保护主义阻碍司法机关办案

    (二)立法的漏洞与缺失导致法律适用存在障碍

    (三)相关案件极强的专业性导致侦查、取证、固证等工作遭遇挑战

    (四)现行司法队伍的素质与财力有限导致执法、司法成本较高,效果不佳

   四 完善我国内幕交易犯罪刑法规制的立法建议与司法应对

    (一)立法建议

     1.进一步修改和完善内幕交易犯罪的入罪标准,保持入罪的法定标准与实践追诉标准协调、统一

     2.进一步修改和完善内幕交易罪的法定刑种、刑度

     3.严密刑事法网,将短线交易行为入罪

     4.引入资格刑,建立和完善行政执法与刑事司法、行政处罚与刑事处罚的无缝、立体、顺畅衔接

     5.内幕交易行为的非刑法规制建议

    (二)司法应对

  第三节 内幕交易、泄露内幕信息罪的若干争议问题

   一 司法实践中的困惑与问题的提出

    (一)内幕交易、泄露内幕信息罪的实例及其争议

     1.杜某某内幕交易、泄露内幕信息案

     2.肖某某内幕交易案

     3.高某内幕交易案(未决案件)

    (二)问题的提出

   二 内幕交易罪犯罪主体的范畴

    (一)刑法对本罪主体的规定

     1.证券内幕信息知情人员范围狭隘

     2.非法获取证券内幕信息的人员中“非法”二字概念模糊

    (二)最新司法解释对本罪主体的拓展及存在的问题

     1.内幕信息知情人员认定问题

     2.非法获取内幕信息人员的认定问题

      (1)关于近亲属的范围问题

      (2)关于其他与内幕信息知情人关系密切的人员的范围

    (三)关于本罪主体范畴的理论争议

    (四)本罪的主体范畴及立法建议

     1.本罪主体尽量泛化是发展趋势

     2.立法建议

   三 内幕信息的认定

    (一)证券法对内幕信息的定义不够准确

    (二)认定内幕信息应注意的问题

     1.内部信息的秘密性

     2.内幕信息的重要性

     3.真实性问题

    (三)本罪的司法推定规则

   四 内幕信息敏感期的界定

    1.认定内幕信息形成时应注意的问题

    2.实质公开与形式公开的争论及最易采用的标准

   五 证监会出具的认定意见的法律效力问题

   结语

  第四节 内幕交易、泄露内幕信息罪的规范解释

   一 内幕交易、泄露内幕信息罪主体的实质界定

   二 内幕信息的实质判断与内幕信息敏感期的确定

   三 内幕交易、泄露内幕信息行为的界定

    (一)内幕交易与泄露内幕信息行为的基本含义及区别

    (二)泄露内幕信息的罪过是否包括过失

    (三)大宗交易问题

  第五节 内幕信息的科学认定标准

   一 内幕信息认定标准

    (一)域外对于内幕信息的认定

    (二)我国对于内幕信息的认定

   二 我国内幕信息认定标准规定之缺陷

    (一)内幕信息的确定存在违反罪刑法定原则的情况

    (二)关于秘密性的规定尚存不足之处

    (三)我国内幕信息认定标准缺乏准确性

    (四)对于重要性特征缺乏一致性的标准

   三 金融市场信息化时代下内幕信息判断标准的完善

    (一)内幕信息的重要性标准的完善

    (二)内幕信息公开性标准的完善

    (三)建立内幕信息准确性的认定标准

    (四)内幕信息重要性标准的完善

   结语

  第六节 内幕交易违法所得的司法判断

   一 内幕交易违法所得认定争议:规范基础、判例实践与理论探索

    (一)实际成交差额规则与市场吸收规则之争讼

     1.实际成交差额规则

     2.市场吸收规则

     3.实际成交差额规则与市场吸收规则的典型冲突

    (二)严格净利润规则与核定违法所得规则之争讼

     1.严格净利润规则

     2.核定违法所得规则

    (三)内幕信息传递者违法所得认定规则之争讼

    (四)内幕交易违法所得的实质:内幕信息经济价值的犯罪化兑现

   二 内幕交易实际违法所得:内幕信息经济价值的司法计算

    (一)内幕交易实际违法所得司法计算的原则

    (二)内幕交易实际违法所得司法计算的例外规则

     1.内幕信息影响力耗尽

     2.其他市场介入因素

     3.内幕信息实际影响不明显

     4.正当经济利益

    (三)特殊情形下的内幕交易实际违法所得认定

     1.股票分红

     2.做空交易

   三 内幕交易拟制违法所得:内幕信息经济价值的司法核定

    (一)内幕信息公开前平仓的拟制违法所得核定规则

    (二)内幕交易未平仓部分的拟制违法所得核定规则

    (三)内幕交易规避损失的拟制违法所得核定规则

    (四)内幕信息传递者的拟制违法所得核定规则

   结论

  第七节 内幕交易、泄露内幕信息罪的司法认定

   一 裁判文书的选择与司法疑难问题发现

    (一)罪名内涵与由来

    (二)裁判文书的选择

    (三)裁判情况及主要疑难争议问题

     1.内幕信息的认定

     2.内幕交易主体的认定

     3.内幕交易的刑罚结果

    (四)问题总结

   二 关于内幕信息及敏感期的认定

    (一)内幕信息及特征

    (二)内幕信息敏感期

     1.内幕信息的形成时间

     2.内幕信息的公开时间

   三 关于内幕交易、泄露内幕信息罪主体的认定

    (一)证券、期货内幕信息知倩人员的界定

    (二)非法获取证券、期货内幕信息人员的界定

   四 关于内幕交易、泄露内幕信息行为方式的认定

    (一)内幕交易行为

    (二)泄露内幕信息行为

    (三)明示或暗示他人从事内幕交易行为

   五 结语

 第四章 利用未公开信息交易罪专题

  第一节 利用未公开信息交易罪的刑法解释

   一 基本案情及裁判要旨

   二 利用未公开信息交易罪的比较借鉴

    1.美国、欧盟模式

    2.日本、德国模式

   三 利用未公开信息交易的罪名解析

    (一)“未公开信息”的认定及与“内幕信息”的界分

     (1)“未公开信息”的范畴

     (2)“内幕信息”与“未公开信息”的区分

    (二)利用未公开信息交易罪的主体确认

     1.直接主体

     2.本人从事相关证券、期货交易的判断

     3.被建议从事与该信息相关证券、期货交易人员的责任认定

    (三)利用未公开信息交易罪前置性违法的判断——证券管理法律法规视角的解读

    (四)利用未公开信息的推定与反驳

    (五)获利或者避免损失的数额认定

   四 反思与批判

    (一)违法性判断前置规范的阙如

    (二)入罪标准过低及其弊端

  第二节 利用未公开信息交易罪的立法完善*

   一 利用未公开信息交易罪主体要件的适度扩张

   二 利用未公开信息交易罪规制领域的适度延伸

   三 利用未公开信息交易罪定罪标准的合理构建

   四 利用未公开信息交易罪法定刑的合理配置

  第三节 利用未公开信息交易罪量刑情节的诠释

   一 利用未公开信息交易罪量刑情节解释争议:问题的导入与延伸

   二 利用未公开信息交易罪量刑情节文义解释:刑法语言与条文结构

   三 利用未公开信息交易罪量刑情节体系解释:立法配置到位与司法解释缺位

   四 利用未公开信息交易罪量刑情节实质解释:信息价值滥用的实质与机理

   五 利用未公开信息交易罪量刑情节的适用:刑法解释结论与量化规则建议

 第五章 证券期货犯罪治理中的从业禁止制度

  第一节 从业禁止制度的基本范畴

   一 “从业禁止”的基本范畴:定义、特征及其特性

    (一)“从业禁止”的定义

     1.“职业”的范围界定

     2.“从业禁止”的界定

    (二)“从业禁止”的特征

    (三)“从业禁止”的性质

     1.域外立法例对“从业禁止”性质的认定

     2.我国学界对“从业禁止”的理论定性

   二 “从业禁止”资格刑的分类:以域外各国立法例为借鉴

    (一)美国

    (二)法国

    (三)瑞士

   三 “从业禁止”在我国制定的意义:不仅必要而且十分可行

    (一)证券期货类犯罪资格刑的适用,符合经济犯罪刑事责任轻缓化的政策要求

    (二)证券期货类犯罪资格刑的适用,增强了行政处罚与刑事处罚之间的协调性

    (三)证券期货类犯罪资格刑的适用,能够引起对我国资格刑适用问题的反思

   四 “从业禁止”的规制与完善:从资格刑的渊源说起

    (一)“从业禁止”与资格刑

    (二)我国刑法之内“从业禁止”规定

     1.我国刑法“从业禁止”规定的渊源

     2.刑法中从业禁止的适用

      (1)从业禁止的行为主体

      (2)从业禁止期限的规定

      (3)“从其规定”的理解

    (三)我国刑法之外的“禁业规定”

   结语

  第二节 从业禁止制度的合理性分析

   一 刑事“从业禁止”制度的性质与特征

    (一)刑事“从业禁止”的性质

     1.刑事“从业禁止”不是“资格刑”

     2.刑事“从业禁止”不是“非刑罚性处置措施”

     3.刑事“从业禁止”是“保安处分”

    (二)刑事“从业禁止”的特征

     1.刑事“从业禁止”具有针对性

     2.刑事“从业禁止”具有附属性

     3.刑事“从业禁止”具有酌定性

     4.刑事“从业禁止”具有强制性

     5.刑事“从业禁止”具有补充性

   二 刑事“从业禁止”制度适用于证券犯罪的必要性

    (一)自由刑存在诸多固有弊端

    (二)罚金刑对证券犯罪的威慑力度不大

    (三)“剥夺政治权利”对证券犯罪的适用性不强

   三 刑事“从业禁止”制度适用于证券犯罪的合理性

    (一)适应了证券犯罪的职业性特点

    (二)补充了我国刑法预防犯罪的功能

    (三)创造了行刑关系的准确衔接的条件

    (四)迎合了刑事立法与国际经验接轨的趋势

   四 刑事“从业禁止”制度的立法完善思考

    (一)扩大“从业禁止”的适用对象范围

    (二)设定“从业禁止”的执行机关

    (三)建立与“从业禁止”对应的复权制度

    (四)规范“从业禁止”的决定程序与救济方式

  第三节 从业禁止制度的司法适用

   一 从业禁止中“职业”的判断标准

   二 证券、期货犯罪适用从业禁止的方法

   三 行政处罚中市场禁入与刑法中从业禁止的衔接

   结语

 第六章 证券期货犯罪刑事制裁的域外视野

  第一节 日本内幕交易的刑法规制

   一 日本旧证券交易法的制定

   二 日本内幕交易规制的导入及强化

    (一)刑事规制

    (二)行政措置——课征金制度的导入

   三 日本法对内幕交易主体的认定

   四 小评日本关于内幕交易的主体设定

   五 结语

  第二节 美国期货犯罪立法模式及其借鉴

   一 美国期货犯罪类型的梳理及类型化分析

    (一)操纵市场的犯罪

    (二)期货欺诈的犯罪

    (三)期货内幕交易的犯罪

    (四)非法进行期货交易犯罪

    (五)侵犯财产性质的犯罪

   二 美国期货犯罪立法模式的考察与分析

    (一)美国期货犯罪立法考察

    (二)美国期货犯罪立法模式的分析

   三 美国期货犯罪类型化及立法模式给我们的启示

    (一)美国期货犯罪类型化的启示

    (二)美国期货犯罪立法模式的启示

  第三节 LIBOR操纵案的刑法学反思

   一 LIBOR操纵案始末

   二 市场操纵的新类型:基准操纵

    (一)基准操纵的概念

    (二)基准操纵与市场操纵

   三 基准操纵与传统立法的冲突

    (一)市场操纵犯罪的传统立法

    (二)基准操纵与传统立法的冲突

   四 基准操纵与传统学说的偏差

    (一)市场操纵犯罪实质内涵的传统论证

    (二)基准操纵与传统学说的实质偏差

   五 基准操纵对我国的启示

    (一)对我国现行立法的启示

    (二)对我国学术研究的启示

 第七章 证券期货犯罪研究的多维视角

  第一节 证券期货交易中非法设立与帮助设立网络平台的刑法分析

   一 证券、期货交易中的“非法设立、帮助设立网络平台”:案例与分析

   二 《刑法》第225条第3项之适用逻辑:刑法应对的困难

   三 “非法设立、帮助设立网络平台”之刑法应对:刑法的扩张解释

    (一)预备行为实行化解释:非法设立网络平台行为的刑法应对

    (二)帮助行为正犯化解释:非法帮助设立网络平台行为的刑法应对

   结论

  第二节 欺诈发行私募债券行为的刑法适用*

   一 私募债券市场的发展现状及其问题

   二 对《刑法》第160条适用对象的正当解释

    (一)《刑法》第160条适用于私募债券符合刑法文义

    (二)《刑法》第160条适用于私募债券符合立法目的

    (三)小结

   三 欺诈发行私募债券行为的立案追诉标准

   四 结语

  第三节 A股恶意做空行为的刑法规制*

   一 A股暴跌原因分析及问题的提出

   二 做空行为的概念厘定及法律评价

    (一)做空行为的概念厘定

    (二)做空行为的法律规制

    (三)恶意做空行为的概念厘定及刑法评价

   三 恶意做空行为的刑法规制原则

    (一)法益保护原则——以法益主体保护为视角

    (二)刑法谦抑原则——以部门法衔接为视角

    (三)罪刑法定原则——以兜底条款的适用为视角

   四 余论

  第四节 我国资本刑法存在的问题与完善

   一 资本刑法的概念

   二 资本刑法的立法回顾

    (一)刑法规制空白期

    (二)刑法规制萌芽期

    (三)刑法规制发展期

    (四)刑法规制逐步放开期

   三 我国资本刑法存在的问题

    (一)计划经济思维模式影响下的刑事立法滞后于经济体制转型

    (二)自由刑偏重

    (三)公众认同度低

    (四)犯罪边界模糊

   四 完善资本刑法建言

    (一)秉持审慎犯罪化的态度

    (二)部分资本犯罪应适时除罪化、轻刑化

    (三)完善资本犯罪的刑罚配置

    (四)推动资本犯罪的附属刑法立法

 附录

  构建现代化的证券期货刑事制裁体系

   第一单元 证券期货犯罪的基础理论

   第二单元 操纵证券、期货市场罪

   第三单元 内幕交易、泄露内幕信息罪与利用未公开信息交易罪

   第四单元 从业禁止制度

   第五单元 证券期货犯罪的立法与司法考量

作为中国证监会资本市场法制课题“完善证券期货刑事犯罪法律制度研究”的一个阶段性成果,本书描述和展望了我国证券期货犯罪刑事立法和刑事司法的总体情况,对操纵证券期货市场罪、内幕交易与泄露内幕信息罪、利用未公开信息交易罪、证券期货犯罪治理中的从业禁止制度等进行了重点专题研究,归纳总结出证券期货犯罪领域的一些最新前沿问题,并以比较法的视野介绍了国外证券期货犯罪的刑事立法模式。证券期货犯罪具有自身的特殊性,甚至证券犯罪和期货犯罪两者本身也不能简单并列。由此带来一系列的思考:证券期货犯罪究竟是规定在刑法典中好还是规定在附属刑法中好?如何针对证券市场和期货市场各自衍生出的发展轨迹和市场内涵来分别规定证券犯罪与期货犯罪的罪与刑?对一些新型证券期货失范行为的犯罪化和适当提高某些证券期货犯罪的刑罚力度,与刑法谦抑原则是否兼容?刑事司法又该如何面对证券期货犯罪领域的兜底条款和“情节严重”、“情节特别严重”等模糊用语?让我们一起走进本书,分享作者的思考与见解。