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总序
附录
第一部分 总论
第一章 国际私法概述
第一节 一般性界定
一 国际私法的名称
(一)冲突法或法律冲突(conflict of laws)
(二)私国际法(private international law)或国际私法(international private law)
(三)法律适用条例
二 国际私法的定义
三 国际私法的性质
(一)公法还是私法?
(二)程序法还是实体法?
(三)国内法还是国际法?
四 国际私法与其他邻近部门法
(一)国际私法与国际经济法
(二)国际私法与国际商法
(三)国际私法与国际公法
五 国际私法的范围
(一)对象范围
(二)主题范围
第二节 国际民商事法律冲突
一 法律冲突的概念和类型
(一)法律冲突的概念
(二)法律冲突的类型
1.空间冲突、时际冲突和人际冲突
2.国际冲突与区际冲突
3.平面冲突和垂直冲突
4.公法冲突和私法冲突
二 国际民商事法律冲突产生的原因
(一)各国民商事法律制度的差异
(二)各国国民间存在着民商事交往
(三)各国一般都承认外国人在内国的民商事法律地位
(四)各国在一定的条件下承认外国民商事法律在内国的域外效力
三 国际民商事法律冲突的特点
(一)国际民商事冲突是一种空间上的冲突
(二)国际民商事冲突属于私法上的冲突
(三)国际民商事冲突是一种平面冲突
四 国际民商事法律冲突的解决方法
(一)冲突法解决方法
(二)实体法解决方法
(三)现状
第三节 适用外国法理论的演变
一 法则区别说时代
(一)意大利巴托鲁斯的“法则区别说”
(二)法国杜摩兰和达让特莱的“法则区别说”
(三)荷兰胡伯的“国际礼让说”
二 近代国际私法学说
(一)德国萨维尼的“法律关系本座说”
(二)意大利孟西尼的国籍国法说
(三)英国戴西的“既得权说”
三 现代国际私法学说
(一)不成熟的实证主义——经验主义说
1.库克的本地法说
2.柯里的“政府利益分析说”
(二)里斯的最密切联系说
(三)葡萄牙的理论
(四)中国的学说——“国际交往互利说”(平等互利说)
第二章 澳门国际私法的一些基本情况
第一节 澳门国际私法的历史演变
一 1553年前:前中国统治阶段
二 1553~1999年:葡萄牙人居澳阶段
(一)租住时期(1553~1849年)
(二)占领时期(1849~1976年)
(三)管治时期(1976~1987年)
(四)过渡时期(1987~1999年)
三 1999年至今:特别行政区阶段
第二节 澳门国际私法的基本特点
一 以葡萄牙国际私法为蓝本
二 秉承大陆法系的传统
三 以惯常居住地法为属人法(lex personalis)
第三节 澳门国际私法的基本原则
一 国际法律和谐原则
二 法院地法与外国法平等对待原则
三 实质正义的原则
第四节 澳门国际私法的体系
一 常见的几种国际私法体系
二 澳门国际私法体系
第五节 澳门国际私法的渊源
一 宪法性文件
二 法律
三 法令
四 判例
五 国际条约
六 国际惯例
七 习惯、衡平原则、学说
第六节 澳门国际私法的调整对象
第三章 冲突规范及其相关事项
第一节 冲突规范
一 冲突规范的概念
二 冲突规范的特点
三 冲突规范的性质
四 冲突规范的结构
五 冲突规范的类型
(一)单边冲突规范(unilateral conflict rules)
(二)双边冲突规范(bi- or multi-lateral conflict rules,neutral conflict rules)
(三)重叠适用的冲突规范
(四)选择适用的冲突规范
第二节 连结点
一 连结点的概念
二 连结点的法律意义
三 连结点的分类
(一)客观连结点和主观连结点
(二)静态连结点和动态连结点
(三)单纯事实性的连结点和法律概念性的连结点
(四)开放性的连结点和僵硬性的连结点
四 连结点的选择和发展方向
(一)连结点的选择
(二)连结点的发展方向
1.连结点由僵硬封闭向灵活开放发展
2.复数可选择的连结点更多地被采用
3.对同类法律关系进行细分,依其性质的不同分别规定连结点
第三节 系属公式
一 系属公式的概念
二 常见的系属公式
(一)属人法(lex personalis;the personal law)
(二)物之所在地法(lex rei sitae;lex situs;the law of the place where the property is located)
(三)行为地法(lex loci actus;law of the place where the legal act occurs)
(四)当事人合意选择的法律(当事人意思自治)(lex voluntatis;party autonomy)
(五)法院地法(lex fori;law of the court)
(六)旗国法(law of the flag)
(七)最密切联系地法(Law of the place with the most singnificant relationship)
第四章 冲突法中的一般性问题及澳门法律的规定
第一节 识别
一 识别的概念
二 识别问题的产生
三 识别冲突产生的原因
(一)不同的国家对同一事实赋予不同的法律性质,因而可能援引不同的冲突规范
(二)不同国家可能会把具有相同内容的法律问题分配到不同的法律部门中去
(三)不同国家对同一问题规定的冲突规范具有不同的含义
(四)不同的国家有时有不同的法律概念或独特的法律概念
四 常见的发生识别冲突的问题
(一)时效问题和举证责任问题
1.时效问题
2.举证责任
(二)配偶一方对已死亡配偶的财产请求权
(三)违背婚约
(四)遗嘱的作成
五 解决识别冲突的方法:识别的依据
(一)法院地法说(lex fori)
(二)准据法说(lex causae)
(三)分析法学和比较法说(the theory of analytical jurisprudence and comparative law)
(四)个案识别说(case by case)
(五)折中说
(六)两级识别说(primary-secondary characterization)
六 澳门法律中关于识别的规定
(一)对冲突规范的范围或对象进行解释
(二)根据冲突规范的范围或对象所属的法律体系即准据法,确定“识别的对象”及其特征
(三)将实体规范适用于该冲突规范的范围或对象,条件是该冲突规范所属的法律体系承认该实体规范是有权限的
第二节 反致
一 反致的概念
(一)狭义的反致
(二)转致
(三)间接反致
(四)包含直接反致的转致
(五)外国法院说
二 反致产生的条件
(一)主观原因:法院地的法律规定它的冲突规范指向的某个外国法,既包括实体法,又包括冲突规范
(二)法律原因:相关国家的冲突规则不一致,彼此也存在冲突
(三)客观原因:致送关系没有中断
三 反致的存废之争
(一)赞成反致的理由
(二)反对反致的理由
四 我们对反致应采取的态度
五 各国的实践
(一)法国
(二)日本
(三)德国
(四)英国
(五)美国
(六)中国
六 澳门法律中关于反致的规定
(一)一般规定
(二)特别规定
第三节 多元法律秩序
一 多元法律秩序的定义
二 多元法律秩序产生的原因
三 多元法律秩序国家的分类
四 区际法律冲突
五 人际法律冲突
六 多元法律秩序与法律选择
(一)多元法律秩序国家国内法律冲突的解决
(二)冲突规范指向多元法律秩序国家法律选择问题的解决
1.区际法律冲突与法律选择
2.人际法律冲突与法律选择
七 澳门的相关法律规定
第四节 法律欺诈
一 法律欺诈的由来和定义
二 法律欺诈的构成要件
三 法律欺诈与公共秩序的区别
四 法律欺诈的对象
(一)规避内国法与规避外国法
(二)规避冲突法与规避实体法
五 法律欺诈与连结点变动的一些其他情况或巧妙运用
六 法律欺诈的效力
(一)全面否定法律欺诈的效力:所有的法律欺诈行为均无效
(二)部分否定法律欺诈的效力
(三)基本肯定法律欺诈的效力
七 对法律欺诈的制裁
八 澳门法律中的相关规定
第五节 公共秩序保留
一 公共秩序保留的概念
二 公共秩序保留制度的产生与发展
三 公共秩序保留的界定
(一)国内的公共秩序
(二)国际私法上的公共秩序
(三)国际上的公共秩序
四 公共秩序保留制度适用的通常情况和功能
(一)公共秩序保留制度适用的通常情况
1.管辖权领域
2.准据法的适用领域
3.判决(裁决)承认与执行领域
(二)公共秩序保留的功能
五 公共秩序保留的立法方式
(一)直接限制的立法方式
(二)间接限制的立法方式
(三)合并限制的立法方式
六 公共秩序保留制度的具体适用
(一)适用标准
1.利益性质说
2.差异程度说
3.强制性规范说
4.折中说
5.主观说
6.客观说
(二)适用中应注意的几个问题
1.适用公共秩序制度不能对外国法律作出有效或无效的价值判断
2.考虑有关案件所涉法律关系与法院地的联系或连接
3.对既得权的保护
4.将国内的公共秩序和国际法上的公共秩序加以区别
5.法院主动判定和当事人诉求认定
6.援用公共秩序保留不应与政治相混淆
7.关于对待外国的公共秩序问题
8.国际私法条约与公共秩序保留
9.排除外国法的适用后,并不宜一律代之以法院地法
七 澳门法律中有关公共秩序的规定
第六节 外国法的查明、解释和适用
一 外国法的查明
(一)外国法的查明的定义
(二)外国法的性质
1.事实说
2.法律说
3.折中说
(三)外国法的查明方法
1.当事人举证证明
2.法官依职权查明,无需当事人举证
3.法官依职权查明,当事人亦负有协助的义务
(四)无法查明外国法的解决办法
1.直接适用内国法
2.类推适用的内国法
3.驳回当事人的诉讼请求或抗辩
4.选用有权限的补充性法律
5.适用与本应适用的法律相近似或者类似的法律
6.适用最密切联系地法
7.根据案件的相关连结因素再次选择准据法
8.适用一般的法理
二 外国法的解释
三 外国法的适用
(一)应适用的外国法
(二)外国法适用的错误
1.适用冲突规范的错误
2.适用外国法的错误
四 澳门的相关法律规定
第七节 冲突法中其他几个一般性问题
一 程序与实体的区分及澳门法律中的规定
(一)程序问题依法院地法的理由
(二)区分实体和程序问题在国际私法上的意义
(三)需要区分实体和程序的场合
(四)区分实体问题与程序问题的方法
(五)一些常见的具体问题
1.时效规则*
2.证据规则
3.审理方式
4.救济方法
5.损害赔偿
6.优先权
(六)澳门的法律规定
二 先决问题及其在澳门的实践
(一)先决问题的概念
(二)先决问题的构成要件
(三)先决问题准据法的确定
1.适用法院地国的冲突规范
2.适用主要问题准据法所属国的冲突规范
(四)澳门的实践
三 分割论与单一论及其在澳门冲突法中的体现
(一)分割方法
(二)单一方法
(三)澳门的情况
第二部分 法律适用
第五章 属人法及其一般性适用
第一节 属人法的连结点:国籍、住所和惯常居所
一 国籍
(一)定义
(二)国籍的国际公法原则
1.国家自由原则
2.实际国籍(real nationality)或有效国籍(effective nationality)原则
3.各国籍平等原则
(三)国籍冲突的解决
1.积极冲突
2.消极冲突
(四)国籍作为属人法连结点的利弊
1.国籍作为属人法连结点的优点
2.国籍作为属人法连结点的缺点
二 住所
(一)一般性界定
1.住所概说
2.住所的分类
3.英美法系有关住所的一般规定
(二)住所概念的解释及具体化
(三)住所冲突的解决
1.积极冲突
2.消极冲突
(四)住所作为属人法连结点的利弊
1.住所作为属人法连结点的优点
2.住所作为属人法连结点的缺点
三 惯常居所
(一)定义
(二)惯常居所冲突的解决
(三)惯常居所作为属人法连结点的利弊
1.惯常居所作为属人法连结点的优点
2.惯常居所作为属人法连结点的缺点
四 澳门法律的相关规定
(一)住所
(二)惯常居所
第二节 澳门冲突法体系中的属人法
一 属人法的定义
二 澳门法律规定的属人法
(一)自然人的属人法
(二)法人的属人法
(三)国际法人的属人法
三 属人法的适用范围
(一)自然人属人法的适用范围
(二)法人属人法的适用范围
第三节 澳门属人法的一般性适用
一 人身权的法律适用
(一)人身权的法律适用
(二)澳门的法律规定
二 自然人权利能力的法律适用
(一)自然人权利能力的法律适用
(二)澳门的法律规定
三 自然人行为能力的法律适用
(一)自然人行为能力的法律适用
(二)澳门的法律规定
四 监护及类似范畴的法律适用
五 法人的民事权利能力和民事行为能力的法律适用
第六章 法律行为的法律适用
第一节 一般法律行为的法律适用
一 法律行为的概念及其法律适用问题在国际私法中的基础性地位
二 法律行为成立的要件
三 法律行为实质要件的准据法
四 法律行为形式要件(方式)的准据法
(一)根据“场所支配行为”的原则,适用行为地法
(二)选择适用法律行为本身的准据法或行为地法
(三)依尽量使之有效的原则,选择适用多种规范
五 澳门的法律规定
第二节 代理的法律适用
一 代理的概念
二 代理的分类
三 代理各方的关系
四 代理的法律适用
(一)代理内部关系的准据法
(二)代理外部关系的准据法
五 澳门的法律规定
第七章 规范债之法律
第一节 合同义务的准据法
一 确定合同的准据法可供选择的连结点
(一)合同的缔结地
(二)合同的履行地
(三)合同的违反地
(四)合同一方当事人,特别是债务人的常居地
(五)被告所在地
(六)当事人共同国籍国
(七)合同的重心地
(八)合同的最密切联系地
(九)当事人协议选择
(十)合同所涉不动产的所在地
(十一)法院地
二 确定合同义务准据法的主要理论分歧
(一)分割论(dépe?age)与单一论
1.问题的第一个层面
2.问题的第二个层面
(二)主观论与客观论
三 确定合同准据法的历史沿革
(一)以合同缔结地法作为合同的准据法
(二)以当事人协议选择的法律作为合同的准据法
(三)以意思自治为主、最密切联系原则为辅的方法确定合同的准据法
四 合同准据法的确定方法
(一)当事人意思自治(parties’ autonomy)
1.当事人意思自治的沿革
2.意思自治原则的具体运用
(二)最密切联系原则与特征性履行方法
1.最密切联系原则(the closest connection principle)
2.特征性履行(characteristic performance)方法
五 合同的特殊方面的法律适用
(一)缔约能力的法律适用
(二)合同形式的法律适用
六 澳门的法律规定
第二节 侵权行为的法律适用
一 涉外侵权行为概述
二 侵权行为地法原则
(一)适用侵权行为地法(the lex loci delicti)的理由
(二)侵权行为地的识别
1.以加害行为地为侵权行为地
2.以损害发生地为侵权行为地
3.加害行为地和损害发生地均被认为是侵权行为地
(三)侵权行为地法与法院地法的复合适用
1.重叠适用原则
2.双重可诉原则(the doctrine of double actionability)
(四)对侵权行为地法冲突原则的评判
三 侵权行为法律适用的新发展
(一)适用最密切联系地的法律
(二)适用有利于原告的法律
(三)列序选择性适用准据法
(四)适用当事人的共同属人法
四 特殊侵权行为的法律适用
(一)产品责任案件
1.产品责任准据法的选择
2.产品责任法律适用的发展趋势
(二)不正当竞争的法律适用
(三)交通事故的法律适用
(四)欺诈或虚假陈述的法律适用
(五)诽谤的法律适用
(六)隐私权的法律适用
(七)海上侵权行为的法律适用
1.发生在一国领海内的侵权行为的法律适用
2.发生在公海上的侵权行为的法律适用
(八)跨国环境污染的法律适用
五 澳门的法律规定
第三节 不当得利和无因管理的法律适用及澳门法律中的相关规定
一 不当得利的法律适用
(一)不当得利之债的法律冲突及其解决
(二)澳门的法律规定
二 无因管理的法律适用
(一)无因管理之债的法律冲突及其解决
(二)澳门的法律规定
第八章 物权的法律适用
一 物权概述
二 “物之所在地法”原则
(一)“物之所在地法”原则的产生和发展
(二)“物之所在地法”原则的法理基础
(三)“物之所在地”的确定
三 “物之所在地法”的适用范围
(一)动产与不动产的区分
(二)物权客体的范围
(三)物权的种类和内容
(四)物权的取得、转移、变更、消灭的方式和条件
(五)物权的保护方法
四 “物之所在地法”原则适用的例外
(一)运送中的物
(二)运输工具
五 物权与相关领域的交叉性问题
(一)与债的交叉
(二)与继承的交叉
六 澳门的法律规定
第九章 婚姻和亲属关系的法律适用
第一节 涉外婚姻的法律适用
一 结婚的准据法及澳门的相关法律规定
(一)结婚的实质要件的准据法
1.婚姻举行地法
2.当事人的属人法
3.混合制
(二)结婚的形式要件的准据法
(三)领事婚姻(Consular marriage)
(四)澳门的相关法律规定
二 夫妻关系的法律适用及澳门的相关法律规定
(一)夫妻人身关系的法律适用
1.适用当事人的属人法
2.适用法院地法或行为地法
3.选择适用夫妻属人法和最密切联系地法
(二)夫妻财产关系的法律适用
1.意思自治原则
2.支配婚姻人身关系或婚姻效力的准据法
3.不动产适用不动产所在地法;动产适用当事人的住所地法
(三)澳门的法律规定
三 离婚的法律适用及澳门的相关法律规定
(一)适用法院地法
(二)适用当事人的属人法
(三)选择适用法院地法或属人法
(四)澳门的法律规定
第二节 亲属关系的法律适用
一 亲子关系的法律适用及澳门的相关法律规定
(一)婚生地位确立的法律适用
1.适用父母的属人法
2.适用子女的属人法
3.适用支配婚姻效力的法律
4.适用对确立子女婚生地位更为有利的法律
(二)非婚生子女的准正的法律适用
1.事后婚姻准正的准据法
2.认领的准据法
3.国家行为准正的准据法
(三)父母子女关系的法律适用
1.适用父母的属人法
2.适用子女的属人法
3.适用父母与子女的共同本国法或住所地法或常居地法
4.适用于有利于保护弱者的法律
(四)澳门的法律规定
二 收养的法律适用及澳门的相关法律规定
(一)收养成立的法律适用
1.形式要件
2.实质要件
(二)收养效力的法律适用
(三)收养解除的法律适用
(四)澳门的相关规定
第十章 继承的法律适用
一 法定继承
(一)概述
(二)法律适用
(三)准据法的适用范围
二 遗嘱继承
三 澳门的相关规定
第三部分 涉外程序规则
第十一章 域外民商事判决在澳门的承认和执行
一 澳门承认和执行域外判决的范围
二 澳门承认和执行域外判决的条件
(一)对载有有关裁判之文件之真确性及对裁判之理解并无疑问*
(二)按作出裁判地之法律,裁判已确定*
(三)作出该裁判之法院并非在法律欺诈之情况下具有管辖权,且裁判不涉及属澳门法院专属管辖权之事宜*
(四)不能以案件已由澳门法院审理为由提出诉讼已系属之抗辩或案件已有确定裁判之抗辩,但澳门以外地方之法院首先行使审判权者除外*
(五)根据原审法院地之法律,已依规定传唤被告,且有关之诉讼程序中已遵守辩论原则及当事人平等原则*
(六)在有关裁判中并无包含一旦获确认将会导致产生明显与公共秩序不相容之结果之决定*
(七)如有关裁判系针对澳门居民作出,且按照澳门之冲突规范,应以澳门实体法解决有关问题者,则提出争执之依据,倘适用澳门之实体法,将会就有关诉讼产生一个对该澳门居民较有利之结果*
三 相关程序性的问题
(一)域外判决在澳门获得承认和执行的基本程序
(二)举证责任
《澳门特别行政区法律丛书》编委会