后记

 传承文明 创新理论

 立足地方实践 高扬中国特色

 上篇 基本理论与监管准则

  第一章 《广告法》上的“广告”

   第一节 一般意义上的广告

   第二节 法律意义上的广告及其要素构成

    一 法律意义上的广告界定

     1.域外法上的广告范畴

     2.我国法律上的广告范畴

    二 “广告”的要素构成

     1.具有明确的主体——广告主

     2.内容是传播商品或者服务的信息

     3.传播对象是不特定的公众

     4.通过一定的媒介和形式

     5.存在“广告费”

   第三节 两个相关问题

    一 在商品上进行的标注宣传是否构成广告

    二 以公益广告为代表的社会广告是否应被纳入《广告法》的调整范围

  第二章 虚假广告的认定

   第一节 我国在虚假广告认定上的立法现状

    一 《广告法》对虚假广告的界定

    二 《反不正当竞争法》和《消费者权益保护法》中有关虚假广告的规定

   第二节 比较法的考察

    一 美国对虚假广告的界定

    二 在《误导广告指令》前后——欧盟国家的经验

    三 加拿大广告行业自律规则中对虚假广告的有关描述

   第三节 我国虚假广告的认定标准及概念界定

    一 虚假不实，引人误解

     1.广告诉求的主要事实虚假

     2.广告表达形式虚假

     3.广告主要内容的真实性无法判断，甚至可能是真实的（或者从某种角度上去理解是真实的），但引人误解

    二 能对相当数量的一般消费者构成误导

     1.对谁误导——消费者形象的设定

     2.多少人受误导——“误导率”及其外在证据

     3.误导仅仅是一种可能，不需要必然发生

  第三章 广告内容准则研究

   第一节 禁止性准则

    一 禁止使用中华人民共和国国旗、国徽、国歌

    二 禁止使用国家机关和国家机关工作人员的名义

     1.关于“广告”

     2.关于“国家机关和国家机关工作人员”

     3.关于“使用”

    三 禁止使用国家级、最高级、最佳等用语

    四 禁止妨碍社会安定和危害人身、财产安全，损害社会公共利益

    五 禁止妨碍社会公共秩序和违背社会良好风尚

    六 禁止含有淫秽、迷信、恐怖、暴力、丑恶的内容

    七 禁止含有民族、种族、宗教、性别歧视的内容

     1.关于民族歧视和种族歧视的内容

     2.关于宗教内容

     3.关于性别歧视的内容

    八 禁止妨碍环境和自然资源保护

    九 不得损害未成年人和残疾人的身心健康

    十 法律、行政法规规定禁止的其他情形

     1.发布将人民币变相作为奖券的广告

     2.评比类广告

   第二节 命令性准则

    一 清楚标注

    二 真实、准确地引用且表明出处

     1.数据资料使用准则

     2.市场调查数据资料的收集和使用

     3.网络数据资料的使用

   第三节 特殊商品和服务广告内容准则

    一 药品广告内容准则

    二 医疗器械广告内容准则

    三 农药广告内容准则

    四 食品广告内容准则

    五 烟草广告内容准则

     1.命令性准则

     2.禁止性准则

    六 化妆品广告内容准则

    七 医疗广告内容准则

  第四章 广告表现形式准则研究

   第一节 比较广告的准则

    一 比较广告的政策考量：允许存在与适度限制

    二 比较广告的准则

     1.比较广告不得对竞争对手的企业、产品、服务或者商标等进行诋毁、贬损

     2.比较对象和比较之处应当具有可比性

     3.比较的事实具有真实性和准确性

     4.比较的方式具有正当性和公平性

   第二节 “软广告”问题

    一 “软广告”的概念及基本政策

    二 “软广告”的五种主要形态及其具体政策

     1.以经济动态、经济信息等形式公布一定量的具有新闻价值的信息，但重点却旨在突出某一个经济实体或者其商品、服务

     2.以电视短剧、故事短片、电视纪录片等形式发布广告

     3.采用调查采访的形式，借消费者之口宣传商品或者服务

     4.通过人物专访、企业专题报道等形式刊发（播）广告

     5.以“掺沙子”的方式在介绍医疗机构及其服务的过程中出现某些广告信息，或者以“捆绑”方式达到广告效果

    三 界分“新闻”与“广告”的一般标准

   第三节 广告语言文字准则

    一 命令性准则

    二 禁止性准则

  第五章 户外广告法律制度设定与运行中的问题探讨

   第一节 户外广告的定义、载体及基本特征

   第二节 户外广告设置规划

   第三节 户外广告设置空间取得制度

    1.利用自有场地、设施、建筑物发布户外广告

    2.利用他人的场地、建筑物发布户外广告

    3.利用城市公共空间发布户外广告时的阵地取得制度

   第四节 户外广告登记制度

    一 户外广告登记的性质

    二 户外广告登记中的“审查”

     1.登记机关对户外广告发布单位媒介使用权的审查

     2.户外广告登记机关对广告内容的审查

    三 大型户外广告在登记前的前置审批

   第五节 户外广告强制拆除中的法律问题

  上篇小结 作为《广告法》规制对象的“广告”*

   一 作为《广告法》规制对象的广告

    （一）商业广告的构成要素：实然层面的要素

    （二）商业广告的构成要素：应然层面的要素

   二 作为《广告法》规制对象的违法商业广告

    （一）记载有损于社会公共利益内容的广告

    （二）记载有损害未成年人和残疾人身心健康内容的广告

    （三）违反诚实回答顾客问题义务的广告

     1.不清楚标注商品或者服务相关信息的广告

     2.不真实、准确地引用或者引用不表明出处的广告

     3.不具有广告识别性的广告

     4.其他易对消费者造成误导的广告

    （四）其他违反《广告法》禁止性规定的广告

   三 《广告法》之修改和完善

    （一）从《广告法》与《消费者权益保护法》之关系看《广告法》之完善

    （二）从《广告法》与《反不正当竞争法》之关系看《广告法》之完善

 下篇 监管环节与对策选择

  第六章 广告监管中的行政许可

   第一节 广告经营许可制度

    一 广告经营者登记制度

     1.经营广告业务的企业所应具备的资质条件

     2.经营广告业务的个体工商户所应具备的资质条件

     3.中外合资、合作的广告公司应具备的资质条件

    二 广告发布者经营许可证制度

     1.广告经营许可证

     2.广告经营许可证的申领与颁发

     3.广告经营许可证的变更与注销

     4.广告经营许可证的监督检查

     5.广告经营许可证的撤回、撤销与缴销

    三 对现行两大类广告经营许可制度的简评

     1.现行两大类准入制度泾渭分明，是否有部分打通的可能

     2.外资广告企业的市场准入制度是否过严，以至于违反世贸规则

     3.部分规定似有进一步衔接上位立法和理论通说的空间

   第二节 广告内容的行政性审查

    一 广告审查的内涵与外延界定

    二 广告审查具体制度的分类解析

     1.药品广告

     2.医疗器械广告

     3.农药广告

     4.兽药广告

     5.医疗广告

     6.保健食品广告

   第三节 我国广告行政审查制度存在的主要问题及其对策

    一 存在的两大问题

     1.广告审查方式和广告审查机关的把关能力使得广告审查的功能衰退

     2.广告行政审查机关与监管机关的分离导致部分违法广告无法及时处理

    二 应对的策略

     1.对于审查方式和审查能力问题，进行“疏”和“导”

     2.在保留广告审查制度的事项领域，可考虑审批权与事后监管权的合一

   第四节 程序性审批（核准）和总量控制性审批

    一 户外广告登记

    二 固定形式印刷品广告登记

     1.登记许可的实施程序

     2.《固定形式印刷品广告登记证》的时间效力、空间效力与准据效力

     3.禁止转让《固定形式印刷品广告登记证》

    三 烟草广告审批

  第七章 广告出证制度研究

   第一节 “出证”的含义

   第二节 广告出证制度的发展脉络及立法现状

    1.食品广告出证

    2.美容类化妆品广告出证

    3.专利广告出证

    4.医疗广告出证

   第三节 医疗广告出证制度中存在的问题及成因分析

    一 出证行为的定性混乱

    二 出证者的技术把关能力不足

    三 违反出证监管的现象俯拾皆是

    四 成因分析

   第四节 完善广告出证制度的若干建议

    一 改革的趋势应是在时机成熟时全面禁止大众传媒的医疗广告

    二 在全面禁止尚有困难的情况下，完善现有的医疗广告出证制度

     1.将现行的审查规范版本和出具格式化文本的出证方式改变为广告最终文案审查与密封报送制度相结合的出证方式

     2.加强出证者的技术把关能力

    三 加强对违反出证制度发布医疗广告行为的监管

  第八章 广告业事中监管

   第一节 广告监测

    一 广告监测制度的规范位阶很低，不适应监测制度的发展

    二 广告监测机构的定位

    三 广告监测标准统一性问题

   第一节 违法广告公告、行政告诫

    一 违法广告公告制度

    二 行政告诫制度

   第三节 广告行政强制措施

    一 广告行政强制措施缺位的表现

    二 补足广告行政强制措施的理论建议

  第九章 广告业事后监管

   第一节 广告行政处罚的种类

    一 现行法上广告行政处罚的主要种类

     1.行政罚款

     2.没收违法所得/非法所得/没收广告费用

     3.责令停止广告业务、停业整顿

     4.吊销营业执照或者广告经营许可证

     5.通报批评

    二 有必要澄清的问题——责令停止发布广告或责令改正属于广告行政处罚的一种吗？

   第二节 广告行政处罚相对人的确定

    一 判断广告主身份的形式标准与实质标准

    二 生产商与销售商混合时的广告主认定

    三 实质性地判断广告经营者和广告发布者身份

   第三节 广告行政处罚中的几个疑区

    一 以“广告费用”为处罚基准的正当性及其立法技术问题

     1.“广告费用”作为处罚基准的正当性

     2.确定“广告费用”数额的困难

     3.完善处罚基准的建议

    二 过罚相当问题

     1.在《广告法》上，几乎对所有广告违法活动的罚款数额均是“广告费用的1～5倍”

     2.从处罚侧重倾向来看，现行罚则设计无法体现违法利益与法律责任的对等性

     3.过罚不相当还体现在对于部分广告违法活动没有设定罚则

    三 异地处罚问题

    四 广告行政处罚中违法所得的认定

     1.关于违法所得数额认定的几种观点

     2.广告行政处罚中违法所得及其认定方法的立法现状与简评

     3.是否真的必要——对广告行政处罚中“违法所得”运用的反省

  第十章 广告行业自律

   第一节 广告行业自律的必要性

    一 广告行业自律是弥补行政监管不足的重要手段

    二 广告业自律是广告行业自身健康发展的需要

   第二节 三个层面的广告行业自律及其现状

    一 自律性广告审查制度的现状与弊端

    二 中国广告协会组织自律现状及缺失

   第三节 完善广告行业自律的改革建议与立法建言

    一 建议成立独立、高效的自律性广告审查机构

    二 应当明确设立广告行业自律组织

    三 应当明确自律组织的活动规则

    四 应当建立自律协商机制

    五 应当建立自律惩戒机制

    六 由广告行业协会承担起广告信用评价的职责

  下篇小结 我国广告业监管方式检讨*

   一 信息不对称与广告监管的政策目标

   二 我国对广告业的几种主要监管方式

    （一）许可

     1.广告经营许可

     2.特殊广告的行政审查

     3.程序性审批登记

    （二）（技术）出证

    （三）备案

    （四）信息规制

    （五）事中监管方式之一：广告监测与违法广告公告、警示

    （六）事中监管方式之二：告诫、下达监督意见书

    （七）事后监管方式之一：广告经营许可证的撤回和撤销

    （八）事后监管手段之二：行政处罚及其他行政责任形式

   三 广告监管方式选择以及规则设计中存在的缺陷

    （一）广告审查和广告出证制度的规则设计无法有效消解信息不对称

    （二）行政处罚罚则的计算基准以及广告行政强制措施的缺位使得管制者无法获得有效管制信息

   四 广告监管方式设计的完善

    （一）在条件成熟时于部分广告领域引入“禁止”的规制形式

    （二）对广告审查方式和出证方式进行改革

    （三）重塑行政处罚机制，补足有关的广告行政强制措施

 附录1 中华人民共和国广告法

  附录1 中华人民共和国广告法

   第一章 总则

   第二章 广告准则

   第三章 广告活动

   第四章 广告的审查

   第五章 法律责任

   第六章 附则

 附录2 广告管理条例

  附录2 广告管理条例

 附录3 《广告法》监管条款修改建议一览表

  附录3 《广告法》监管条款修改建议一览表*

 附录4 《广告法》监管部分新增制度设想一览表

  附录4 《广告法》监管部分新增制度设想一览表*

 编辑委员会名单

本书以广告监管为主轴，围绕其中出现的若干重大问题进行探索。在探讨过程中将“案”、“法”、“理”三者有机融为一体，以中国问题为导向，引入国外相关理论和制度上的资源，深入论证，分析监管病因，提出学理上的解决方案。本书分为两大板块：一是基本理论和监管准则，重在论述广告法上的基础理论和广告监管的基本准则；二是监管环节和对策选择，从事前、事中、事后三个监管环节深入分析目前广告监管中的真实病因，并提出学理上的解决方案，供立法和决策者选择。