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法律人类学论丛(第5辑) 图书

Legal Anthropology Review

SSAPID:101-1685-3315-37
ISBN:978-7-5201-0571-2
DOI:
ISSN:

[内容简介] 为了更好地推进法律人类学的研究,法律人类学专业委员会创办了《法律人类学论丛》,以此作为国内法律人类学研究与交流的学术平台。本书是第5辑,分别从理论探讨、民族法治建设、民族地区基层治理、制度文化、其他研究、域外法律人类学等方面进行阐述。

相关信息

丛书名:
作 者: 吴大华
编 辑:陈颖;王丽丽;王煦
出版社:社会科学文献出版社
出版时间: 2017年09月
语 种:中文
中图分类:C91 社会学

 Preface

 《法律人类学论丛》编委会

 序

 第一篇 理论探讨

  论民族问题法治化的必然性

   一 什么是民族问题

   二 民族问题的法律属性

    (一)民族问题法律属性的国际共识

    (二)民族问题的宪法属性

    (三)民族问题的普通法律属性

   三 民族问题法治化的必要性

    (一)民族问题法治化是法治实践的内在要求

    (二)民族问题法治化是解决民族问题的必由之路

   四 民族问题法治化的可能性

    (一)中国民族问题法治化的历史经验

    (二)中国民族问题法治化的现实条件

    (三)中国民族问题法治化的未来空间

  国家奖学金评定中民考民、民考汉大学生平等权保障研究

   一 尴尬与希冀:民考民、民考汉大学生获国家奖学金情况的实证分析

    (一)民考民、民考汉大学生获国家奖学金情况的数据分析

    (二)民考民、民考汉大学生对国家奖学金的认知态度

   二 先赋与后致之重:国家奖学金评定中民考民、民考汉大学生的不利地位的原因

   三 正义诉求:修正现行国家奖学金政策的正当性

    (一)符合差别原则

    (二)符合效率原则

    (三)有利于增强少数民族大学生国家认同

   四 渡达正义:修正和完善现行的国家奖学金政策的对策

    (一)修正和完善国家奖学金政策的方式

    (二)对民考民、民考汉少数民族学生授予国家奖学金应考察的标准

    (三)保留名额的比例

   五 结语

  论作为人权的习惯权利

   一 何谓习惯权利:法律叙事视角的转换

    1.从法律的权利叙事看习惯权利

    2.习惯权利与习惯对权利的创设

    3.习惯权利的“形成性”及其例外

   二 习惯权利作为人权

    1.习惯权利能否作为人权?

    2.如何判别习惯权利合乎时宜且当属人权?

    3.习惯权利作为人权的缘由何在?

    4.法律如何使习惯权利得以共存?

   三 习惯权利和法定权利之比较

    1.源起之比较:自发性和自觉性

    2.表现之比较:多样性和齐一性

    3.运行之比较:道义强制性和法律强制性

   四 习惯权利的法治保护略诠

    1.权利代入与习惯权利的自治性保护

    2.契约沟通与习惯权利的互治性保护

    3.权力强制与习惯权利的他治性保护

  城镇化背景下少数民族流动人口城市融入政策法制建构研究*

   一 城镇化背景下少数民族流动人口进城趋势分析

    (一)当前我国正处于各民族跨区域大流动的活跃期

    (二)新型城镇化建设将进一步促进少数民族人口流动进城

   二 新形势下需要进一步加强少数民族流动人口城市融入政策法制建设

   三 少数民族流动人口城市融入政策法制构建需要关注的理论、维度和重点

    (一)少数民族流动人口城市融入政策法制构建需要借助制度归因理论

    (二)少数民族流动人口城市融入政策法制建设需要关照融入维度划分

    (三)少数民族流动人口城市融入政策法制建设需要突出权益保障重点

  新型城镇化建设背景下传统村落保护发展的法治化问题探析*

   一 我国村落保护和发展的政策、立法现状

   二 我国传统村落保护立法存在的问题

    (一)传统村落的法律定位不明

    (二)法(政)出多门,层级较低,保护方法和手段有限

    (三)保护对象和内容混乱

   三 新型城镇化背景下传统村落中央立法保护的重点问题

    (一)正确处理好传统村落的保护和发展问题

    (二)关于传统村落的有形建筑、环境与无形文化保护的次序问题

    (三)关于传统村落规划的问题

    (四)关于资金筹集、投入、使用的问题

    (五)从“以人为本”理念出发推进传统村落的生态补偿

    (六)积极探索传统村落保护的产权制度改革,建立责、权、利一致的保护机制

   四 新型城镇化背景下加强传统村落的地方立法

    (一)在传统村落富集的地区,改革城镇化考核的指标

    (二)对传统村落进行分类立法、重点保护

    (三)加大传统村落普查的力度

    (四)创新社会、社区参与和惠益分享机制

    (五)民族自治地方要用足地方自治立法权,制定具有民族特色的关于传统村落保护、发展的单行条例、地方性法规和规范性文件

   五 结语

  田野调查在法人类学研究中的运用*

   一 田野调查:法人类学的基本方法论

    (一)田野调查的定义

    (二)田野调查的发展

    (三)法人类学概念、发展与研究方法

     1.法人类学的概念

     2.法人类学的发展

     3.法人类学的研究方法

   二 田野调查在法人类学中的应用

    (一)民族习惯法方面

    (二)民族志史方面

    (三)民族法律文化、法人类学方面

    (四)民间法方面

   三 法人类学研究存在的问题与前瞻

    (一)法人类学研究中存在的问题

    (二)法人类学研究的前瞻

     1.“本位观察”与“他位观察”的结合

     2.使田野调查方法系统化、缜密化

     3.“宏观调查”与“微观调查”的结合*

     4.强调跨文化的研究方法

     5.创造民间法与国家法互动的牵引力

     6.重视都市法人类学的研究

   四 结语

 第二篇 民族法治建设

  民族立法现状调查及对策研究*

   一 浙江省民族问题特征

    (一)世居少数民族与流动少数民族相互交融

    (二)景宁畲族自治县一枝独秀,但缺乏综合竞争力

     1.城市人口占总人口比重偏低

     2.居民收入较低

     3.经济内部结构失衡

    (三)18个畲族乡(镇)社会经济发展参差不齐

   二 浙江省民族立法现状

    (一)法规与规章

     1.《浙江省少数民族权益保障条例》

     2.规章

    (二)景宁自治立法权行使现状

     1.自治条例

      (1)重复上位法的条款较多

      (2)立法意图不明确并且不具有操作性

      (3)违反上位法和越权立法的情况比较突出

     2.单行条例

     3.制定变通、补充规定权力行使现状

     4.停止执行权的行使状况

   三 对策与措施

    (一)制定“浙江省贯彻实施《民族区域自治法》若干问题办法”

    (二)完善《浙江省少数民族权益保障条例》

     1.改变“三个主体”用一个条例加以规范的格局

     2.关于“散居少数民族问题”

    (三)景宁自治县应充分行使自治权

     1.科学进行立法项目规划,完善自治立法体系

     2.科学拟定立法草案文本

     3.追踪自治法规的实效,为立法机关及时修改自治法规提供法律建议

  城镇化建设中少数民族餐饮业“行规”对民族法治建设的影响*

   一 少数民族餐饮业部分“行规”违法之表现

   二 “行规”对民族法治建设的影响

    (一)将经营纠纷上升为民族矛盾对民族法治建设的影响

    (二)“行规”对实现用法律保障民族团结的影响

    (三)“行规”扰乱市场经济秩序对民族地区发展的影响

    (四)“行规”对城市民族工作的影响

   三 法律对“行规”之规制

    (一)“行规”不得违反法律法规的强制性规定

    (二)“行规”不得限制竞争

    (三)“行规”只能作为法律法规之补充而存在

    (四)取缔违法性“行规”并要求制定者承担相应责任

   四 结语

  论民间调解的乡土逻辑及其政策建议*

   一 民间调解的一个典型样态

   二 民间调解的有效与“失灵”

    1.缓解民间法与国家法的冲突

    2.节约司法资源

    3.村民接受程度高

    4.丰富了法律文化

    1.民间调解所依据的规范,由于没有成文的载体,存在随意化趋势

    2.民间调解的范围过于宽泛,民刑不分,个别案件调解有误导倾向

    3.由于受到极少数恶势力的威胁,调解人难以形成威信

    4.民间调解的纠纷解决模式,不如求助新闻媒体管用

    5.也有少数村民希望通过诉讼途径解决纠纷

   三 村民选择调解的明智与无奈

   四 引导民间调解的政策建议

  2012年以来民族自治地区依法行政的进展*

   一 国务院关于依法行政的政策指引

   二 各民族自治地区依法行政的进展

    (一)完善行政制度体系

     1.加强重点领域政府立法

     2.提高立法公众参与度

     3.加强规范性文件监督管理

     4.建立规范性文件清理长效机制

    (二)科学、民主决策

     1.重大决策程序制度

     2.决策咨询与法律顾问制度

    (三)严格行政执法

     1.改革执法体制

     2.完善执法程序

     3.创新执法方式

     4.落实执法责任制

     5.健全人员管理制度

    (四)健全行政权力的制约和监督

     1.加强行政层级监督

     2.完善纠错问责机制

     3.全面推进政务公开

    (五)加强社会矛盾纠纷化解

     1.完善行政调解

     2.加强行政复议

     3.改革信访制度

    (六)提升工作人员法治思维和依法行政能力

     1.完善法治知识宣教与考查

     2.加强依法行政能力培训

   三 当前民族自治地方依法行政的若干不足以及未来展望

 第三篇 民族地区基层治理

  新型城镇化进程中西南民族地区乡村治理的法治化困境*

   一 新型城镇化的法治之需

   二 新型城镇化背景下西南民族地区乡村治理的实践逻辑及其法治化困境:以基长镇为例

    (一)“天晴也慌,下雨也慌”的乡镇及其工作人员

    (二)无钱投入与政绩实现缝隙中的西南民族地区乡村发展

    (三)经济能人治理下的村庄及其行为逻辑

     1.“跟着镇里面”的实践逻辑

     2.经济发展压力下的村庄及其行为选择

     3.被动发展的村民行为选择

    (四)现代化冲击下的西南民族地区乡村纠纷及其解决的实践逻辑与困境

     1.大量青壮年人口外出务工背景下,纠纷集中化,政府维稳压力集中化

     2.多民族杂居场域下的乡村纠纷与社会稳定

     3.纠纷解决方式上,寨老等民间力量仍在一定范围内发挥作用;但越靠近城镇,民间力量的影响就越小

     4.村支两委、调解委员会等的调解往往法律支撑不足,司法所、派出所、派出法庭等正式权威作用的发挥得到极大提高,但人少事多,法律服务持续跟进难

   三 案例分析

   四 结论

  乡镇司法所纠纷解决的实践与表达

   一 桂乡司法所所处的社会场域

    (一)桂乡及桂乡司法所简况

    (二)桂乡司法所与乡党政、人民法庭、派出所的关系

     1.与乡党委政府的关系

     2.与人民法庭、派出所的关系

   二 纠纷的类型与桂乡司法所的解纷方式

    (一)纠纷的主要类型

    (二)桂乡司法所纠纷解决的方式及特点

   三 桂乡司法所纠纷解决的行动策略及存在的突出问题

    (一)赢得纠纷当事人的信任

    (二)以恰当“话语”重构事实和法律

    (三)情与理交织的教化

   四 乡镇司法所纠纷解决机理的应然表达

    (一)重新界定乡镇司法所职能

    (二)司法所中间调解机制的确立

    (三)司法所与其他调解机制的统合和协调

    (四)司法所调解程序和方式“失范”的治理

  法治化治理*

   一 实践困境:乡村司法“内卷化”

    (一)人民法庭及其运作方式之转变

    (二)“自主”空间之形成与“两不是”的草率判决

   二 理论回应:治理论与法治论二元对立

   三 两种视角的统一:摆脱困局的基本思路

   四 法治化治理:乡村司法的合理定位

   五 法治化治理与乡村司法的制度再铸

   六 结语

  “明白书”现象的法律人类学思考

   一 前言

   二 “明白书(卡)”的内容分类

    (一)综合类

     《郎德镇综治平安建设、安全生产、消防、交通安全、禁毒明白书》

    (二)联保类

     1.《南皋乡的“明白卡”》

     2.《丹江镇“明白书”》〔节选其中第(4)(5)(6)条〕

    (三)单项类

     1.《望丰乡“鼓藏节”明白书》

     2.《雷山县举报和查处“两非”案件奖励的明白书》

     3.《丹江镇平安家庭明白书》

   三 “明白书(卡)”的特点

    (一)民族习惯法民间规约与国家制定法的交融、调适的典型例子

    (二)在一定程度上吸收村规民约的内容

    (三)“明白书(卡)”蕴含着苗族传统文化意义

   四 “明白书(卡)”现象中存在的问题

    (一)“明白书(卡)”在一定程度上损害了法治的确定性

    (二)“明白书(卡)”与相关法规的配套、契合不够

    (三)“明白书(卡)”只是“告示”或“布告”的新提法

   五 结语

  乡村治理视域中的国家法与民族习惯法*

   一 国家法运行在西部民族地区乡村治理面临的困境

   二 西部民族地区农村中呈现国家法与习惯法“法律二元”并存状况

   三 法律文化视角下的西部民族地区习惯法与国家法的关系

   四 促进少数民族习惯法与国家法的良性互动与调适

    (一)民族习惯法与国家法的衔接与融合

    (二)完善农村纠纷解决机制

     1.重视民族习惯法中调解解决纠纷的法律本土资源作用

     2.注意培育和建立一些新的解纷制度和方式

     3.实现民间非正式解纷制度与诉讼程序的相互协调

  法人类学视角下当代中国伊斯兰教“口唤”制度研究*

   引言

   一 “口唤”制度的产生——从信仰到规范的嬗变

   二 “口唤”制度在甘宁青民族地区的实践——习惯法意义上的规范与调整

    (一)真主对人的“口唤”——敬畏与服从

    (二)人与人之间的“口唤”——约束与规范

     1.婚姻关系中的“口唤”制度

      (1)结婚时的“口唤”

      (2)离婚时的“口唤”

     2.继承关系中的“口唤”制度

     3.借贷关系中的“口唤”制度

     4.西北伊斯兰教门宦的“口唤”制度

   三 “口唤”制度与国家法律的互补与冲突

    (一)“口唤”制度与国家法律的互补

    (二)“口唤”制度与国家法律的冲突

   四 结语

  封闭与开放:贵州清水江苗疆社会转型之历史经验

   一 贵州清水江苗疆农耕社会的形成及其封闭性

    (一)贵州清水江苗疆农耕社会的形成

    (二)苗疆农耕社会的封闭性在清代得到不断强化

     1.清朝前期的汉苗隔离,强化了苗疆社会的封闭性

     2.清朝中后期的编联保甲,强化了苗疆社会的封闭性

     3.清初确立的当江制度,削弱和限制了清水江苗疆因木材流通而应具有的流动性和开放性

   二 民国贵州清水江苗疆向工业社会转型的案例分析

   三 初步结论

 第四篇 制度文化

  清代、民国时期昆明市民社会日常法律生活

   一 云南省博物馆馆藏清代民国昆明契约文书概况

   二 “宗族文书”呈现的家族活动中的法律图景

    (一)一件丧事费用清单*

    (二)四件分家书

    (三)两件婚姻证书

   三 “社会关系文书”呈现的手工业界学徒拜师学艺与就业等社会活动中的法律图景

    (一)十二件投师文约和4件学徒入铺学艺和职员入职保证书(志愿书)

    (二)一件卖身契

   四 “官府文书”呈现的政府对官员和社会管理活动中的法律图景

    (一)一件“户部执照”

    (二)两件“功牌”

    (三)一件“禁烟令”

   五 结语

  论利用非物质文化遗产的知情同意和惠益分享原则

   一 《非物质文化遗产法》对利用非物质文化遗产的规定

    1.不符合公平原则

    2.使我国蒙受经济损失

    3.加大国内贫富差距

    4.不利于非物质文化遗产的保护

   二 司法解释确立了知情同意和惠益分享原则

    1.都是重要的战略性资源

    2.都是现代创新之源

    3.都濒临灭绝、亟待保护

    4.两者有交叉重合的部分

   三 对上述司法解释的解读和完善

    1.知情同意和惠益分享的主体

    2.“鼓励”的含义

    3.知情同意和惠益分享的条件

    4.知情同意和惠益分享的内容

  黔中地区乡规民约碑刻调查及其历史文化内涵*

   一 黔中地区乡规民约碑刻调查概况

    (一)搜集整理概况

    (二)乡规民约碑类型

   二 黔中地区乡规民约内容的变迁

    (一)乡规民约在不同时期的侧重点

    (二)乡规民约在不同时期的指导思想及原因

   三 乡规民约的作用

    (一)对国家法律的补益

    (二)有助于新农村建设

    (三)强化社会治安

    (四)助推生态环境建设

   四 结语

 第五篇 其他研究

  少数民族文化与少数民族地区司法审判

   一 少数民族地区案件纠纷特点

   二 少数民族地区的巡回审判

    (一)少数民族地区巡回审判的优势

     1.巡回审判符合我国当前的基本法治状况

     2.巡回审判能够降低民众诉讼成本、提高法院工作效率

     3.巡回审判的立案、审案的时间、地点具有较大的灵活性

     4.巡回审判增强了司法的透明度

     5.巡回审判能避免既有矛盾的激化

     6.巡回审判有利于指导人民调解工作

     7.巡回审判有利于进行法制宣传

    (二)少数民族地区巡回审判所面临的困难

     1.案件受理范围模糊

     2.民族语言的法律文件翻译滞后

     3.出现形式主义的倾向

     4.可能会对非诉讼解纷解决机制造成冲击

   三 少数民族地区的诉调衔接

    (一)诉调衔接在少数民族地区实行的必要性

    (二)诉调衔接在少数民族地区面临的困难

     1.客观的困难

     2.主观上的误区

   四 少数民族地区的人民陪审

    (一)少数民族地区人民陪审的适用

    (二)少数民族地区人民陪审员的资格和选任

     1.资格

     2.选任

    (三)少数民族地区人民陪审员的权力和权利

     1.权力

     2.权利

  少数民族文化与少数民族司法干部培养

   一 少数民族诉讼观念转变带来的挑战

   二 双重民族认同产生的民族司法干部需求

   三 少数民族司法干部的培养使用方案

    (一)订单式培养——改革少数民族司法干部招录制度

    (二)加大对少数民族司法干部的培训工作

    (三)改革司法干部管理制度,提高司法干部待遇

   四 结语:接引认同

  少数民族权利保障的原则与模式*

   引言

   一 “人权白皮书”的叙事

   二 少数民族权利保障的原则

    (一)无差别平等保护原则

    (二)特别保护原则

    (三)合法差别待遇原则

    (四)权利保障的原则

   三 权利保障的稳定性与多样性

   四 余论

  现代化危机与少数民族文化权利应对

   一 少数民族文化的现代化危机

   二 以权利机制保障民族文化的现代化进程

   三 结论

  民族地区留守儿童权益保障研究

   一 少数民族地区留守儿童权益保障的现状

    1.健康权得不到应有的保障

    2.留守儿童监护权的缺失

    3.受教育权得不到应有的保障

   二 留守儿童权益保障问题的成因分析

    1.一般原因

    2.特殊原因

     (1)普洱少数民族地区社会发展水平整体不高

     (2)国家法律措施在民族地区主要体现为有法不依,执法不严,违法不究

   三 完善留守儿童权益保障的法律构想

    1.保障留守儿童的生命健康权

    2.加强留守儿童监护权实现的措施

    3.加强改进留守儿童教育权措施

    4.加强执法力度以及建立司法救助机构

  大学违规现象的法人类学思考

   引言

   一 田野点基本情况及选点理由

   二 方法与视角

   三 大学日常生活中的违规事件

   四 学生为何“选择”违规:基于“表象—事实”视角的分析

   五 校规合法性与有效性对学生守规的影响

   六 结论

  新型城镇化下农户宅基地使用权益的实现路径

   一 问题的提出

   二 农村宅基地利用与新型城镇化的关系

    (一)新型城镇化的政策意蕴

     1.新型城镇化的内涵

     2.新型城镇化的政策目标

    (二)农村宅基地在新型城镇化中的功用阐述

     1.居住保障功能

     2.财产增加功能

   三 农户宅基地使用权益界定

    (一)农户资格的认定

    (二)宅基地使用权的性质

    (三)宅基地使用权的范围

   四 新型城镇化下农户宅基地使用权益的实现路径

    (一)农村居民点整治

    (二)宅基地使用权的有偿退出与置换

    (三)宅基地使用权益实现路径:“双轨”运行

   五 结论

 第六篇 域外法律人类学

  法律中的生命:劳拉·纳德和法律人类学的未来首先我想感谢伊丽莎白·博伊尔(Elizabeth Boyle),不仅是因为这篇文章是应她的要求而作,而且文章的最终成型也少不了她的真知灼见。另外我也十分感谢伊丽莎白·梅兹(Elizabeth Mertz)邀请我参加在芝加哥举行的2004年度法律与社会协会年会,年会中关于劳拉·纳德作品的热烈讨论,尤其是与当前法律人类学的关联,也使我受益匪浅。说到这里我必须要感谢和我一起讨论的小组成员,除了劳拉·纳德本人之外,还有卡罗尔·格林豪斯(Carol Greenhouse)、比尔·毛雷尔(Bill Maurer)以及简·霍夫曼·弗兰西(Jan Hoffman French),正是和他们进行的讨论,使得我对法律人类学有了许多新的感悟。最后我想感谢萨莉·恩格尔·梅丽(Sally Engle Merry),在她的帮助下,我发现了从不同角度评析法律人类学的可能性。为了方便读者阅读,章节序数词为译者所加。">*

   一 导论

   二 跨国法的政治和经济

   三 从社会正义到和谐,再从和谐到社会正义

   四 作为政治参与手段的法律人类学

 附录

  以法律人类学视野关注新型城镇化进程中的民族法治建设

   一 论坛概况

   二 论坛特点

    (一)论坛的影响力不断扩大

    (二)关注和研究新型城镇化进程中的民族法治建设,是本届论坛的亮点

    (三)以法律人类学视野关注和研究新型城镇化进程中的民族法治建设,体现了专家学者的学术担当和使命

   三 论坛成果

叶敬忠、潘璐:《别样童年——中国农村留守儿童》,社会科学文献出版社,2008。

吴韦伟、雷芳:《浅谈留守儿童生存权的法律保护》,《才智》2008年第15期。

李莹:《我国农村留守儿童权利保护初探》,吉林大学硕士学位论文,2010。

许红缨、余爽:《农村留守儿童监护权确实的民法学分析》,《农业考古》2010年第3期。

陈海燕:《少数民族贫困地区农村留守儿童问题探析——以贵阳少数民族乡为例》,《统计与管理》2011年第1期。

张琳:《留守儿童的权益保护及对策》,《中州学刊》2009年第5期。